علاوه بر این تعهدات، یک سری انتظارات از بیمه گر اتکایی می رود که با وجود آن بازار بیشتری را نیز جذب خواهد کرد که عبارتند از:

۱- قادر به اداره ریسک های بزرگ باشد.

۲- در نتایج عملیات فنی واگذارنده ایجاد ثبات کند.

۳- از مؤسسه واگذارنده در خسارات سنگین حمایت کند.

۴- توزیع جغرافیایی ریسک های بیمه شده در مطلوب ترین حالت صورت بگیرد.

۵- راهی برای ورود و خروج از بازارهای بین‌المللی داشته باشد.

۶- توانایی دریافت کمک های فنی و تخصصی را داشته و به واگذارنده نیز منتقل کند.^[۷۶]

نتیجه ی اقدامات فوق موجب خواهد شد که ظرفیت صدور تک تک بیمه ها زیاد شده و متعاقب آن ظرفیت ملی نیز افزایش پیدا می‌کند. زیرا ریسک خطرهای بزرگ تقسیم می شود، علاوه بر آن می توان شرکت های خارجی را نیز در این ریسک شریک کرد و یک تقسیم جهانی خطر به واسطه بیمه اتکایی به وجود آورد.

مبحث پنجم- انحلال بیمه اتکایی

ابتدا باید گفت انحلال این عقد نیز مانند سایر عقود با پایان یافتن مدت واقع می شود واگر زمانی تعیین نشده باشد هر یک از طرفین از حق فسخ مندرج در توافق نامه استفاده می‌کنند و گاها نیز فسخ یا ابطال این عقد بامجوز قانون است که در ذیل مفصل بحث خواهد شد.

ماده ۸ قانون بیمه مقرر می‌دارد: «در صورتی که مالی بیمه شده باشد، در مدتی که بیمه باقی است نمی توان همان مال را به نفع همان شخص و از همان خطر مجدداً بیمه کرد».

البته همان طور که دیدید قید به نفع همان فرد، بیمه اتکایی را از شمول این تعریف جدا کرد زیرا در بیمه مستقیم نفع برای بیمه گذار است و در بیمه ی اتکایی نفع برای بیمه گر واگذارنده است (همان بیمه گر اولیه) و در اتکایی مجدد نفع برای بیمه گر اتکایی است که مال را نزد شرکت بیمه دیگر به اتکایی می‌گذارد. پس در هر مرحله ذینفع عوض می شود. ولی نمی توان یک بیمه گر واگذارنده یک موضوع بیمه را نزد دو یا چند شرکت بیمه اتکایی بیمه کند زیرا فلسفه بیمه برای جبران خسارت است، نه جلب منفعت، بدین مفهوم که حد اعلای استفاده از بیمه جبران خسارت واقعی است لذا اگر بیمه گر واگذارنده موضوع بیمه را چند جا بیمه اتکایی کند در صورت بروز حادثه ممکن است چند برابر خسارت واقعی بتواند حق بیمه دریافت کند و این خلاف اصول پذیرفته شده بیمه است، زیرا ممکن است باب سوء استفاده بیمه گر واگذارنده را باز کند و ایجاد خسارت های عمدی نماید.

مورد دیگر اشاره شده در این ماده خطر است، که نباید در دو عقد یکی باشد فلذا اگر یک باب منزل را در نزد یک شرکت یا چند شرکت برای ریسک های متفاوت مثل آتش سوزی، سیل، زلزله و … به صورت جداگانه بیمه نامه تنظیم کند مثلاً ۲۰۰ میلیون تومان آتش سوزی بیمه کند و نزد همان شرکت یا شرکت دیگر نیز ۲۰۰ میلیون تومان خطر سیل را بیمه نماید و این در بیمه اتکایی نیز بین بیمه گذار و بیمه گر کاملاً صادق است.

در عین حال اگر متوجه شد که خانه اش ۳۰۰ میلیون می ارزد می‌تواند برای باقیمانده نزد همان شرکت قرارداد الحاقی امضاء نماید و یا نزد شرکت دیگری بیمه کند. در بیمه اتکایی نیز واگذارنده حق خواهد داشت زمانی که مثلاً بیمه گذار قرارداد الحاقی ایجاد کرد، برای افزایش ایجاد شده، یک قرارداد الحاقی با بیمه اتکایی امضاء کند (البته اگر به صورت اتکایی اختیاری باشد). و اگر اجباری بود خودبخود حق بیمه جدید به حساب بیمه گر اتکایی منظور خواهد شد.

حال این مقدمه برای این بود که ضمانت اجرای ماده ۸ قانون بیمه چیست ؟

در قانون که چیزی نیامده است ولی بر حسب اصول معامله دوم باطل است زیرا کلمه نمی توان در ماده، نفی ابد است و آثار آن بطلان خواهد بود و با روح بیمه که جبران خسارت است منافات دارد.

ممکن است بیمه گر مال را کمتر از قیمت واقعی بیمه کرده باشند مثلاً منزل ۱۰۰ میلیون تومانی را ۵۰ میلیون تومان اعلام کند، مطابق ماده ۱۰ قانون بیمه، بیمه گر متناسب با قیمت واقعی مال خسارت می پردازد مثلاً در مثال بالا اگر منزل ۱۰ درصد یعنی ۱۰ میلیون خسارت ببیند و کارشناس تشخیص دهد که مال در زمانی که بیمه شده است ۱۰۰ میلیون می ارزید ولی بیمه گذار نصف واقعیت را بیان کرده، در چنین حالتی شرکت بیمه ۱۰ درصد مبلغ بیمه شده یعنی ۵ میلیون تومان را پرداخت می‌کند.

ولی در فرض مخالف اگر بیمه گذار موضوع بیمه را بیش از واقعیت جلوه داد و مثلاً مال ۵۰ میلیونی را ۱۰۰ میلیون اعلام کرد ماده ۱۱ قانون بیمه تکلیف را اینگونه روشن کرده که «عقد بیمه باطل و حق بیمه مسترد نمی گردد» یعنی هرچند عقد باطل است ولی آثار بطلان در قانون مدنی بر آن بار نمی شود و سخت تر خواهد بود و برای تنبیه بیمه گذار خاطی از پس دادن حق بیمه اضافی محرومش ‌کرده‌است. حال سوال این است اگر به صورت غیر عمدی قیمت را بالا گفت چه می شود؟ در این شرایط به نظر می‌رسد چون قانون ساکت است باید به اصول مراجعه کرد و لذا در این مورد شرکت بیمه اتکایی به همان نسبت واقعی خسارت را می پردازد و بیمه گر واگذارنده نیز به همان نسبت واقعی به بیمه گذار خسارت می‌دهد.

باید توجه کرد که عقد بیمه اتکایی و همه شقوق بیمه در اساس حد اعلای حسن نیت بنیان نهاده شده اند لذا بیمه گذار متقلب باید تنبیه شود چنانچه ماده ۱۲ قانون بیمه می‌گوید «هرگاه بیمه گذار عمداً از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمداً اظهارات خلاف واقع بنماید و مطالب اظهار نشده و یا اظهارات خلاف واقع به نحوی باشد که موضوع خطر را تغییر دهد یا از اهمیت آن در نظر بیمه گر بکاهد، عقد بیمه باطل خواهد بود. حتی اگر مراتب مذکور تأثیری در وقوع حادثه نداشته باشد، در این صورت نه فقط وجوهی که بیمه گذار پرداخته است قابل استرداد نیست بلکه بیمه گر حق دارد اقساط بیمه را که تا کنون پرداخت نشده نیز مطالبه کند»، از ماده ۱۲ می توان اینگونه برداشت کرد که شرط بطلان عقد بیمه اتکایی، نخست این است که ثابت شود بیمه گر واگذارنده عمداً از اظهار مطلبی خودداری ‌کرده‌است مثلاً به دروغ اعلام کرده باشد ساختمان موضوع بیمه در همه اتاق هایش کپسول آتش نشانی دارد ولی خلاف آن ثابت شود. یا کشتی موضوع بیمه ۵ سال است ساخته شده در صورتی که ۶۰ ساله است.

دوم اینکه این اظهار خلاف واقع یا کتمان حقیقت موضوع خطر را عوض کند مثلاً ساحتمانی که یک پمپ گاز در مجاورت آن است را بیمه آتش سوزی کند و بعد معلوم گردد که آتش سوزی در اثر انفجار پمپ صورت گرفته است.^[۷۷]

در هر حال زمان آزادی اسیران جنگی به جز در موارد فوت، مجروحیت و بیماری و یا توافقات نادر همان زمان پایان درگیری مسلحانه و مخاصمات فعال می‌باشد که در ماده ی ۱۱۸ کنوانسیون ۱۹۴۹ به آن اشاره شده است هر چند در اجرای این ماده هنوز که هنوز است مشکلات زیادی مطرح می‌باشد.

مبحث دوم : ارائه شواهد عینی از خاطرات اسیران جنگ عراق علیه ایران و نامه های اسارت آنان

اسارت و اسیری یکی از بدترین و فراموش نشدنی ترین اوقات و دوران عمر انسان می‌باشد که در اسفناک‌ترین شرایط و کم ترین امکانات و پایین ترین اماکن باید زندگی کند و به جنگ ناملایمات بشتابد با این شرایط باید تحقیر، سرزنش، آزار و اذیت و شکنجه های دشمن را اضافه نمود. زمان‌های طولانی چشم انتظاری،‌ دلهره و نگرانی از آینده ، بـی اطلاعی و بـی خبری از خانواده و بستگان ، عـدم نامشخص بـودن سر نوشت ،‌ تنهایی و …. همه و همه باعث می‌شوند که ذوق و قریحه ی انسان تحریک شود و لذا از سوز دل و از غربت بی کسی ، اسیران ناراحتی ها و آلام درونی خود را در قالب سرودن شعر ، نقاشی، خطاطی و انجام کارهای دستی التیام بخشند کما این که بسیاری از طرح ها و کارهای انجام شده در اردوگاه های اسرای جنگی در نوع خود منحصر به فرد و بسیار هنرمندانه انجام گرفته است. معمولاً چون نامه های ارسالی توسط کشور دارنده اسیر سانسور می‌شود و از سوی دیگر اسیر مجاز به نوشتن خیلی مطالب و اظهار حقایق به دلیل خطرات جسمی نمی باشد و در مصاحبه ها و پیام های رادیویی یا تلویزیونی نیز به علت محدودیت زمان و سانسور و … قادر به بیان ناراحتی ها و خواسته های خود نیست لذا اکثریت اسیران به کارهایی که در بالا شرح داده شد اقدام کرده و خود را به نوعی سرگرم می نمایند تا از فکر و خیال‌های آزار دهنده برای مدتی رهایی می‌یابند .

شاید بهترین و مناسب‌ترین راه ارتباط و وسیله ی تماس اسیر با خانواده ی او و آگاهی خانواده‌ اسیران از وضعیت آنان در قالب چند سطر نامه ای است که از طریق صلیب سرخ جهانی بین آنان ردّ و بدل مـی شود. گـاهاً الصـاق و پیوست یک کـارت پستال شادی و شعف اسیر و خانـواده ی او را صد چندان می کند. در خلال جنگ ها تبادل مراسلات و نامه هایی بین اسیران و خانواده هایشان صورت گرفته و می‌گیرد و این یکی از حقوقی است که اسیران از آن بهره مند بوده و کشور دارنده حق گرفتن آن را ندارد. اما در عمل ‌به این شکل نیست چرا که، خودما قریب ۲ سال در عراق بودیم لکن اجازه نوشتن حتی یک نامه به ما داده نشد و در تمام این مدت ، از خانواده هایمان و متقابلاً آن ها از ما بی خبر بودند. در برخی اردوگاه ها تبادل نامه ها صورت می‌گرفت که در این بخش به چند نمونه از آن ها اشاره می نماییم که هر جمله این نامه ها فریادی است از نامهربانی ها، ظلم ها و زیر پا گذاشتن حقوق انسان ها.

گفتار اول : نامه های اسارت

برای گرفتن نبض زندگی در دوران دفاع هشت ساله به جاهای زیادی می شود سر زد : جبهه ، خانه ، کوچه ، مدرسه و … یکی از این جاهای دیدنی پشت دیوارهای اسارت است، شاید نبض زندگی در اردوگاه های بدوی عراق شنیدنی تر باشد. برای این گفته خود شاهدانی آورده ایم: سه نامه از اسرای ایرانی ، دست این نامه ها را بگیرید و با دقت به نبض آن ها گوش کنید :

بند اول : نامه ای از آزاده ی شهید محمود امجدیان

خدمت خواهر گرامیم

امیدوارم که حالتان خوب باشد. خواهرجان! عکس شما را دیدم ، تارهای غم بر چهره تان پیدا‌ است. خواهرجان! عکست جلو من است. حال دارم نگاهش می کنم. خواهرجان! اگر گویم دلم سنگ است و خم به ابرو نمی آورم شاید باور نکنید، اما چهره شما سوز عجیبی به قلبم می‌دهد. می دانم، حالا تو را درک می کنم. خواهر چیزی دیگر است. خواهرجان! فقط زنده باشم و این تارهای غم را به شادی تبدیل کنم و از ناراحتی رهایتان کنم، خواهرجان! چند روزی است از ماه مبارک رمضان می‌گذرد. در این ماه واقعاً سعادتی نصیبم شده و لذت می برم. هم اکنون نزدیک سحر است. خواهرجان! در ماه مبارک رمضان و ماه محرم عجیب آدم یاد ایران می افتد. همه این طور هستند. خواهرجان! امسال هوا خیلی خنک است. به طوری که چند روز پیش باران آمد، خیلی لذت بردم. بیشتر ختم قرآن و دعا داریم ، خوراک روح ما هم شده این ها ، واقعاً که اگر خدا کمک نکند با این بدنهایی که ما داریم مشکل است.

خواهرجان! آنقدر برایتان تعریف دارم که کتابها می شود. تازه شکر کنید زیاد حوصله به خرج نمی‌دهم و گرنه پشت نامه هم برایتان می نوشتم. از این که می بینید دست خطم تمیز نیست راستش خیلی کم اینجا فارسی به کار برده می شود، همه اش انگلیسی کـار می‌کنیم و فارسی نمی‌نویسیم، دستم به انگلیسی تازه می‌خواهد روان شود. روزهای خوبی دارم و می گذرد این روزگار … . ۲۲/۵/۶۵ – محمود

نامه‌های که خواندید از شهید محمود امجدیان بود. وی در بهمن ماه سال ۱۳۶۱ به اسارت نیروهای عراقی در آمد. بیشتر سال های اسارت این شهید در اردوگاه های موصل ۳ و ۴ گذشت و در اواخر به اردوگاه تکریت منتقل شد. محمود در غروبی ‌غم بار به وسیله یکی از منافقین مورد حمله قرار گرفت و به شهادت رسید. اکنون او مزاری کوچک در قبرستان رمادیه عراق دارد.

شماره کارت صلیب : ۶۸۲۰

بند دوم : نامه ای از آزاده خلیل خنجرنقی

نام کامل فرستنده : خلیل خنجرنقی

نام پدر: ابراهیم

محل اسارت : عراق – الانبار – عنبر

نشانی کامل گیرنده : حاج ابراهیم خنجر نقی – ایران – اهواز – حصیرآباد

با سلامی به گرمی وصال دیدن تو عزیزم! دخترم! این نامه که برایت می نویسم ، چیزی دیگر به جشن تولدت باقی نمانده است اولین جشن تولدت که گذشت ، امید آن داشتم که در دومین جشن تولدت باشم ولی، این یکی هم دارد فرا می‌رسد و باز هم نیستم. امیدم را از دست نداده و نخواهم داد، زیرا نا امیدی بزرگترین گناه است. امید دارم به خدای بزرگ که ، فرجی کند و از این اسارت که فاصله ای بین من و شما انداخته بر طرف شود و ما بتوانیم با هم، کانون گرمی را تشکیل دهیم. دخترم سمیه ! آرزوی هر پدری است که تولد بچه اش را ، رشد کردن و شیرین کاری های او را ببیند ولی من از آن محروم بودم و توانستم خودم را با یاد خدای بزرگ آرام کنم. دخترم سمیه! از اینکه در اسارت بتوانم چیزی نثارت کنم، عاجز هستم، ولی آنقدر در توانم هست که این نقاشی و این شعر ناقابل را که نشانه عشق و محبت به توست ،‌ ایثار کنم. امیدوارم مورد قبولت واقع گردد. تو چشم و جان بابایی ، تو دنیای منی ، برایم مثل رویایی هوایت را در دلم دارم ،‌می گویم که می بینم تو را روزی، برایت هدیه ها دارم، عزیزم ! دخترم! مبارک باد میلادت . هزاران سال عمرت بـاد. مرا این آرزو در دل نخواهد مـاند ، که روزی قصه تلخ جدایی را ، قصه دریای آبی را و آن باغ پر از سیب و گلابی را ، برایت باز گویم ، میلادت مبـارک بـاد، عــزیــزم ! دخترم! سمیه ناز و شیرینم .

تقدیم به دخترم سمیه – پدر اسیرت خلیل ۱۴/۵/۶۴

شماره کارت صلیب : ۶۱۸

بند سوم : نامه ای از آزاده رسول …

نام کامل فرستنده : رسول …

نام پدر :‌علی اصغر

محل اسارت : عراق

نشانی کامل گیرنده: ایران – تهران – میدان خراسان – خیابان خاوران

در فصل سوم بررسی فقهی و حقوقی نقش توبه در سقوط مجازات جرایم منجر به قصاص، موارد تعلق قصاص در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، شرایط عمومی قصاص، احکام قصاص، هدف از قصاص، احکام قصاص در دین یهود و در دین مسیحیت، قصاص در ایران باستان، و تاثیر توبه در دیات، ماهیت و موارد مشروعیت دیه، موارد تعلق دیه ، ماهیت کیفری و مدنی دیه مورد بررسی قرار گرفته است.

در پایان نتیجه گیری بعمل آمده و پیشنهادات و فهرست منابع ارائه شده است.

فصل اول: کلیات ( مبانی ، مفاهیم و تاریخچه)

در فصل اول ابتدا به بررسی و تبیین واژگان، اصطلاحات و دیگر عناوین مربوط به مبادی موضوع تحقیق در قالب سه مبحث اختصاص یافته که این مباحث به ترتیب مفاهیم، ارکان توبه و شرایط قبولی آن، تاریخچه توبه، که هر یک از آن ها در چند گفتار تنظیم شده است.

مبحث اول – مفاهیم

این مبحث که شامل چهار گفتار می‌باشد مفاهیم توبه، حدود، قصاص و دیات را از نظر لغوی و اصطلاحی مورد بررسی قرار می‌دهد.

گفتار اول – مفهوم توبه در لغت و اصطلاح

یکی از واژگان این تحقیق «توبه» است. که در این قسمت، مفهوم لغوی و اصطلاحی توبه را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

بند اول- مفهوم توبه در لغت:

توبه را در لغت با عبارات گوناگون تعریف کرده‌اند که همه آن ها دارای قدر جامع و مشترکی هستند.

توبه: مصدر((تابَ))، در لغت به معنای اقرار به گناه و مطلق بازگشت و رجوع می‌باشد. (( عناصر تشکیل دهنده ی توبه ، ماده ی [ت و بٍ] در زبان عربی بر رجوع و بازگشت دلالت دارد.))^[۶]

توبه از ماده «توب» به معنای «رجوع». یعنی بازگشت است. ابن فارس در معجم مقائیس اللغه می‌گوید: توب، التاء و الواو و الباء کلمه واحده تدل الی رجوع، یقال تاب من ذنبه ای رجع عنه، یتوب الی الله توبه و متابا»؛ یعنی از گناه و عصیان بازگشت؛ یعنی بنده گناهکار با توبه به خدا رجوع می‌کند.^[۷]

ابن منظور در لسان العرب، توبه را چنین معنا ‌کرده‌است: «التوبه، الرجوع من الذنب.»^[۸]

و حسین بن محمد دامغانی، معروف به فقیه دامغانی می‌گوید: توبه در کلام الله مجید به معنی پشیمانی و گذشت و عفو و بازگشت از هر چیز به کار رفته است.^[۹]

بند دوم- مفهوم توبه در اصطلاح:

توبه در لغت به معنای بازگشت و در اصطلاح دینی و اخلاقی در معنای بازگشت از گناه می‌باشد. اصطلاح حقوقی عاملی برای سقوط از مجازات اصلی است که از نظر خبر دادن از حالت درونی است و از نظر درونی انشای حالت جدیدی است؛ یعنی توبه کننده حالت قبلی را تغییر داده و حالت جدیدی را در خود به وجود آورده.

در قرآن کریم اصطلاحاً توبه به دو صورت بیان شده است:

۱- توبه و بازگشت بنده بسوی خداوند، مثل

« یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا تُوبُوا إِلَى اللَّهِ تَوْبَهَ نَصُوحاً عَسى‏ رَبُّکُمْ أَنْ یُکَفِّرَ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ وَ یُدْخِلَکُمْ جَنَّاتٍ تَجْری مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهارُ یَوْمَ لا یُخْزِی. »^[۱۰]

که منظور از توبه انسان، همان بازگشت و ندامت از اعمال خلاف گذشته است.
۲- توبه و بازگشتی که مربوط به خداوند متعال است. مثل «… عَلِمَ اللَّهُ أَنَّکُمْ کُنْتُمْ تَخْتانُونَ أَنْفُسَکُمْ فَتابَ عَلَیْکُمْ وَ عَفا عَنْکُمْ. »^[۱۱]

که مقصود از توبه خداوند پذیرفتن توبه انسان است که از گذشته سیاه و تاریک خویش، نادم و پشیمان شده و از انحراف و جهل بازگشته است.

‌بنابرین‏ در قرآن کریم، هر کجا از توبه انسان بحث می‌شود منظور ندامت و پشیمانی از گناهان و معاصی گذشته است و هر کجا سخن از توبه خداوند است، مقصود پذیرفتن توبه انسان و بازگشت به مغفرت و رحمت اوست.

گفتار دوم : مفهوم حد در لغت و اصطلاح

در این گفتار مفهوم مجازات‌های حد در لغت و اصطلاح مورد بررسی قرار می‌گیرد.

بند اول- مفهوم حد در لغت:

حد در لغت، به معنای ((فاصله، حائل، فارق بین شیاء و منع.))^[۱۲]

حدود جمع حد است همان‌ طور که شهید ثانی در کتاب مسالک فرموده اند: حد به معنی منع است.^[۱۳]

در مسالک آمده است: حد شرعی هم به همان معنی لغوی است چون مجازات حد مردم را از ارتکاب گناه باز می‌دارد(منع می‌کند). فاضل اصفهانی گفته:« حد در اصل لغت به معنی منع است و از این جهت آهن را حدید می‌گویند چون سخت و حکم است، به دربان حداد هم می‌گویند چون مردم را از آمدن به داخل جلوگیری می‌کند.»^[۱۴]

حدود جمع حد، و حد در لغت فارسی به معنای حائل و حاجز میان دو چیز، کناره و انتهای چیزی، کرانه، مرز، تیزی و تندی، عقوبت و مجازات شرعی درباره گناهکار و مجرم مثل تازیانه زدن ‌شراب‌خوار.^[۱۵]

بند دوم- مفهوم حد در اصطلاح:

در اصطلاح شرعی حد عبارت است از مجازاتی که به علت ارتکاب جرم مخصوص بر بدن مکلف اجرا می شود و مقدار آن در همه جا از سوی شرع مشخص شده است. قانون مجازات اسلامی از تعریف شرعی پیروی و حد را چنین تعریف کرده:

حد مجازاتی است که موجب، نوع، میزان و کیفیت اجرای آن در شرع مقدس، تعیین شده است.^[۱۶]

حد در اصطلاح فقهی در برابر تعزیر قرار دارد و عبارت است از کیفرهای معین شرعیت. حد کیفری است که قانون‌گذار اسلام به طور دقیق میزان و چگونگی آن را معین ‌کرده‌است و در اکثر موارد از حقوق جزای اسلامی شمرده می شود. مجازات حدی در مقابل مجازات های تعزیری، قصاص و دیات به کار می رود، فقها در بیان معنی اصطلاحی حد تعاریف مختلفی ارائه داده‌اند که برخی از آن ها را مورد توجه قرار می‌دهیم.

در مبادی فقه و اصول چنین آمده است: «حد، کیفری است که قانون‌گذار اسلام، به طور دقیق، میزان و چگونگی آن را معین ‌کرده‌است و در اکثر موارد از حقوق خدای تعالی شمرده می شود. حق الله بودن بدین معنی است، که از طرف فردی، یا گروهی، قابل اسقاط، نخواهد بود.»^[۱۷]

محقق حلی می‌گوید: هر جرمی که مجازات مقدر و معین داشته باشد حد نامیده می شود. برخی دیگر از فقیهان امامیه در تعریف حد گفته اند: « حد از نظر شرعی عبارت است از مجازاتی که بدن را به درد آورد و سبب آن، ارتکاب گناه خاص است و شارع مقدار آن را معین ‌کرده‌است.» هر کس حرامی انجام دهد و یا واجبی را ترک نماید در صورت علم و عمد، اگر از آن دسته معاصی که «حد» به آن جاری می شود محسوب شود، محکوم به حد در غیر اینصورت محکوم به تعزیر می شود. و همچنین به معنای مجازاتی مقدر و معلوم، در کتاب یا سنّت است که از سوی شارع برای فرد مجرم و گناهکار، در ارتکاب پاره ای از معاصی خاص، تشریع گردیده است بیان شده. ‌بنابرین‏ امام و حاکم، حقّ تجاوز از آن را ندارند.^[۱۸]

1. 1. خاطر جمع بودن^[۱۱۰] : شامل دانش و نزاکت کارکنان و توانایی آنان در القاء اعتماد به درستی خدمات

1. 1. همدلی^[۱۱۱] : شامل توجه اختصاصی که شرکت برای مشتریان ویژه ی خود فراهم می آورد.

مدل سروکوال از ۲ قسمت تشکیل شده است : قسمت اول اندازه گیری انتظارات مشتریان که از ۲۲ پرسش تشکیل شده و به منظور شناسائی انتظارات مشتری در ارتباط با یک خدمت مورد استفاده قرار می‌گیرد. دوم اندازه گیری دریافت مشتری، که این قسمت نیز دارای ۲۲ پرسش نظیر پرسش های قسمت اول است و برای اندازه گیری ارزیابی مشتری در خدمات دریافت شده توسط یک سازمان به کار برده می شود. امروزه بیش از هر زمان دیگر سازمان ها به ارزیابی دیدگاه های مشتریان خود درباره ی خدمات ارائه شده و میزان برآورده شدن انتظارات آن ها نیاز دارند. این مدل سعی در اندازه گیری کیفیت خدمات در جایی که کیفیت خدمت به عنوان یک ضرورت جهت درک مشتری، انتظارات و کیفیتی که از خدمات ارائه شده انتظار دارد به کار می رود. مدل پاراسورامان دارای ویژگی هایی است که برای طیف گسترده ای از محیط های خدمت با حداقل اصلاح می‌تواند کاربرد داشته باشد. ساختار نهفته در شالوده ابزار این مدل برای جمع بندی کیفیت خدمت در بخش عمومی بسیار مناسب است.

• ۲-۷-۲-۴-۱) تاریخچه ی سروکوال^[۱۱۲]

در سال ۱۹۸۵، پروفسور «زیتهامل^[۱۱۳]» و همکاران با بهره گرفتن از یک تحقیق می‌دانی گسترده به جستجوی مؤلفه هایی پرداختند که با بهره گرفتن از آن مؤلفه ها بتوانند کیفیت خدمات را از نظر مشتری ارزیابی کنند.

به دنبال انتشار نتایج تحقیقات این افراد، ‌گروه‌های دیگری نیز به موضوع کیفیت خدمت توجه کردند و کیفیت خدمت نیز به عنوان یکی از محورهای جدید تحقیق مورد توجه قرار گرفت^[۱۱۴].

از بین ابزارهای مورد سنجش در ارتباط با کیفیت خدمات رایج ترین آن ها، مقیاس سروکوال می‌باشد، این مقیاس ابزاری است که توسط تیم محققین بازاریابی پاراسورامان^[۱۱۵]، بری^[۱۱۶] و زیتهامل پس از تحقیقات متمادی در سال های (۱۹۹۴، ۱۹۹۳، ۱۹۹۱، ۱۹۹۰، ۱۹۸۸، ۱۹۸۵) تدوین شده است. این تیم محقق در ابتدای تحقیقات خود ۱۰ بعد برای کیفیت خدمات پیشنهاد کردند که عبارتند از : (قابلیت اطمینان، ‌پاسخ‌گویی‌، شایستگی، دسترسی، تواضع، مراوده، اعتبار، امنیت، فهم «درک مشتری» و ظواهر) و بعدها پس از بازنگری تحقیقاتشان برای مدل SERVQUAL پنج بعد (ظواهر^[۱۱۷]، قابلیت اطمینان^[۱۱۸]، ‌پاسخ‌گویی‌^[۱۱۹]، خاطر جمع بودن^[۱۲۰]، همدلی^[۱۲۱]) را معرفی کردند که اولویت بندی این ابعاد ‌بر اساس نظرات مشتریان از جهت با اهمیت ترین ابعاد کیفیت خدمات صرف نظر از نوع صنعت خدماتی انتخاب گردید که به وسیله ی پرسشنامه ۲۲ گزینه ای مورد سنجش قرار گرفت^[۱۲۲]. این مؤلفه ها شامل ۲۲ جفت اظهارنظر می‌شوند که جفت اول، سطح مورد انتظار پاسخ دهنده از یک خدمت و جفت دوم، سطح ادراک شده از خدمات ارائه شده توسط آن سازمان از نظر مشتری را می سنجد. کیفیت خدمت از تفاضل بین نمرات درک شده و سطح مورد انتظار خدمت اندازه گیری می شود. این پرسشنامه با مقیاس نمره گذاری هفت سطحی لیکرت، از «بسیار مخالفم» تا «بسیار موافقم» تنظیم شده است. این ابزار سنجش، در متون کیفیت مربوط به سنجش کیفیت خدمات به نام «سروکوال» معروف است^[۱۲۳].

• ۲-۷-۲-۴-۲) سنجش (اندازه گیری) کیفیت خدمات در بخش عمومی^[۱۲۴]– مدل سروکوال^[۱۲۵]

سازمان هایی که در بخش عمومی فعالیت می‌کنند، مانند سازمان های مرقبت بهداشتی، دولت های محلی، پلیس، خدمات اضطراری و سایر سازمان های دولتی نیز دریافته اند که خدمت به مشتری و توجه و کیفیت از مقوله های مهم راهبردی در اواخر دهه ی ۱۹۹۰ هستند اما این نکته نیز پذیرش عمومی پیدا کرده که سازمان های بخش عمومی در سنجش کیفیت خدمت دچار دشواری های ویژه هستند. مدل سروکوال^[۱۲۶] مقوله های اصلی سازمان های بخش عمومی که باید راه های جدیدی برای سنجش کیفیت بیابند، مورد بحث قرار می‌دهد^[۱۲۷].

سازمان های بخش عمومی از انقلابی که بخش خصوصی طی دهه ی ۹۰ در خصوص جلب رضایت مشتری پشت سر گذاشت، مصون نمانده است. در بخش خصوصی، رضایت مشتری و وفاداری به او(که با عرضه ی خدمات و کالاهای بسیار با کیفیت و به قیمت مناسب ظاهر می شود) برای بقای درازمدت ضروری اند. سازمان هایی که در بخش عمومی نیز فعالیت می‌کنند، دریافته اند که نه تنها باید از «مشتریان» خود مواظبت کنند بلکه باید فرصت را مغتنم شمرده و از آن ها درباره ی انتظارات و ادراک خود از خدمت سازمان نظرخواهی نمایند. در این خصوص سازمان های بخش عمومی نسبت به همتاهای خود در بخش خصوصی با دشواری ویژه روبرو هستند. با توجه به چندگانگی مشتریان در سازمان های دولتی، شناخت دقیق آنان به آن ها فرصت می‌دهد تا حد امکان از کیفیت خدماتی که به مشتریان ارائه می‌دهند، مطمئن شوند. این روزها به دلایل مختلف، مدیران بخش عمومی می کوشند نیازهای مشتریان را تشخیص دهند و بر ادراک مشتریان درباره ی خدماتی که به آن ها ارائه می شود، نظارت داشته باشند همان طور که اسکلچر^[۱۲۸] توضیح می‌دهد : «با این روش، به کلی از مدل سنتی خدمات یکنواخت که به مردم و شهروندان

ارائه می شد و قابل اندازه گیری نبود، جدا شده و بر مدل هایی تأکید می شود که قابل اندازه گیری باشند». چنین رویکرد سنتی برای ارائه ی خدمت این خطر را دارد که ممکن است به طور فزاینده ای از نیازهای مشتری فاصله گرفته شود. «گاهی سازمان های عمومی خود تشخیص می‌دهند که چه چیزی برای مشتری مهم است اما هنگامی که تحقیق می‌کنند درمی یابند که ارزش های مشتری به کلی با پندارهای آن ها متفاوت است. سازمان های بخش عمومی می کوشند تا درباره ی ادراک مشتری از خدمت ارائه شده تحقیق کنند و نگرش های مشتریان خود را در خصوص خدمات ارائه شده جمع‌ آوری نمایند. طی تحقیقی که در ۲۹ ژوئن ۱۹۹۵ انجام گرفت مشخص شد که دولت بریتانیا در سال ۱۹۹۴ بیش از پانصد میلیون پند خرج انجام پژوهش در خصوص دریافت نظرات مردم پیرامون ارائه ی خدمات دولت نمود اما دشواری عمومی درباره ی این رویکرد آن است که بررسی های مربوط به رضایت مشتری که در بخش عمومی رو به افزایش است به ادراک های مشتری از ارائه ی خدمات معطوف است. در این بررسی ها و نظرسنجی ها، به ندرت برای مشتریان این فرصت فراهم می‌آید تا درباره ی انتظارات خود از کیفیت خدمت نظر بدهند. همان طور که اسکلچر^[۱۲۹] توضیح می‌دهد: «یکی از محدودیت های تحقیق در خصوص سنجش کیفیت خدمات در بخش عمومی این است که بیشتر به رضایت مشتریان از خدمات موجود توجه می شود و کمتر به شناسایی نیازهای مشتری پرداخته می شود. در چنین حالتی ممکن است در صورت برآورده نشدن نیازهای مشتریان مدیران اقدامی برای برآوردن آن ها به عمل نیاورند». میچه و کید^[۱۳۰] نیز درباره ی نقش چنین بررسی هایی جهت سنجش میزان رضایت در بخش مراقبت بهداشتی ابراز نگرانی کرده و نتیجه گرفتند که : «چنین بررسی هایی بیشتر گمراه کننده هستند تا هدایتگر» و به طور مثال به هنگام سنجش رضایت (بیماران) از خدمات ارائه شده ممکن است اطلاعاتی کسب شود که به کیفیت خدمات مرتبط نباشد».

۳- اعلام تعارض به تصریح ماده ۴۳ ، از اختیارات رئیس دیوان عدالت اداری است که به محض اطلاع، موضوع را در هیات عمومی دیوان مطرح می کند.

1. در نهایت وظیفه احراز تعارض آرا، به عهده هیات عمومی دیوان عدالت اداری است. هر چند، نظر هیات عمومی می‌تواند خلاف اعلام رئیس دیوان عدالت در خصوص تعارض آرای صادره باشد که در این صورت، حکم به رد درخواست و در صورت تشخیص تعارض آرای، رأی‌ مقتضی را صادر می کند.

ب( رأی‌ وحدت رویه در صورت وجود آرای مشابه.

بر اساس ماده ۴۴ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ ، هرگاه در موضوع واحدی حداقل پنج رأی مشابه از شعب مختلف دیوان صادر شده باشد، با نظر رئیس دیوان، موضوع در هیئت عمومی مطرح و رأی وحدت رویه صادر می شود. این رأی برای شعب دیوان، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی ذی ربط لازم الاتباع است.

صدور رأی‌ وحدت رویه موضوع این ماده، با مبانی قانونی شناخته شده که از ناحیه قانون‌گذار راجع به صدور وحدت رویه پیش‌بینی شده، هم خوانی ندارد و تصویب ماده اخیر الذکر، تاسیسی بدیع و نوین است که برای نخستین بار در قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ پیش‌بینی گردیده است. چرا که تا پیش از تصویب قانون دیوان عدالت مصوب ۸۵ ، صدور رأی‌ وحدت رویه )خواه از سوی دیوان عالی کشور و خواه از سوی دیوان عدالت اداری(، صرفاً در صورت تعارض آرا در موارد مشابه، انجام می پذیرفت. بدین ترتیب، علاوه بر تفاوت مبنای قانونی رأی‌ وحدت رویه دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری، که پیش تر متذکر آن شدیم، تفاوت دیگر میان صلاحیت صدور رأی‌ وحدت رویه توسط این دو مرجع عالی قضایی، پیش‌بینی صدور رأی‌ وحدت رویه توسط هیات عمومی دیوان عدالت اداری، در فرض صدور حداقل ۵ رأی‌ مشابه از سوی شعب متعدد دیوان، علاوه بر صدور رأی‌ وحدت رویه ‌در مورد تعارض آرای، می‌باشد.در بدو امر، امکان صدور رأی‌ وحدت رویه در فرضی که قضات برداشتی یکسان از متن واحد قانونیدارند، غیر ضروری و حتی لغو به نظر می‌رسد. چرا که هدف اساسی از ایجاد وحدت رویه((تبیین غرض اصلی مقنن در صورت استنباط متفاوت قضات از قانون واحد، به منظور جلوگیری از تشتت آرا و بروز نظرات قضایی مختلف در مسئله واحد می‌باشد))( صدر الحفاظی:۳۹۸).

اما بخش پایانی ماده ۴۴ قانون دیوان عدالت اداری، مبیّن جایگاه ارزشمند این تأسيس نوین در قلمرو حقوق عمومی و بالاخص حقوق اداری است که در مجال مناسب و به طور مبسوط، از آن سخن خواهیم گفت.

در این بند، شرایط تحقق آرای مشابه و نحوه صدور رأی‌ وحدت رویه ‌در مورد آرای مشابه، مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. بر اساس ماده ۴۴ قانون دیوان عدالت اداری، شرایط طرح آرای مشابه در هیات عمومی دیوان عدالت اداری عبارتند از:

۱-صدور حداقل پنج رأی‌ مشابه در موضوع واحد از شعب مختلف دیوان: در تبیین این امر چند فرض قابل تصور است. فرض اول این است که از یک شعبه واحد آرای متعدد مشابه صادر شده باشد و فرض. دوم، گویای این است که از دو یا سه یا چهار و یا حتی پنج شعبه متفاوت، آرای متعدد مشابه صادر شده باشد. قدر متیقن این است که صدور پنج رأی‌ از یک شعبه مشمول ماده نمی گردد. اما اینکه پنج رأی‌ از دو شعبه صادر شده باشد یا پنج شعبه، محل تأمل است.

۲- تشابه آرای صادره : مقصود از مشابهت آرای تشابه موضوع خواسته ، اسباب رأی‌. مشابهت مستندات رأی‌. و در نهایت ، مشابهت نتیجه و حکم صادره می‌باشد. به دیگر سخن ، صدور رأی‌ وحدت رویه وفق ماده ۴۴ قانون دیوان ، مستلزم این است که آرای صادره از شعب ، در خصوص خواسته ای واحد (به عنوان مثال ، تبدیل وضعیت استخدامی مستخدم پیمانی بر اساس تبصره ۲ ماده ۷ قانون تعدیل نیروی انسانی ) و مبتنی بر اسباب و مستندات مشابه بوده و نتیجه حکم مبنی بر ورود یا رد شکایت نیز یکسان بوده باشد.

۳- طرح آرای مشابه در هیات عمومی دیوان : لازم به تذکر است که طرح موضوع در هیات عمومی منوط به اعلام وجود آرای مشابه از سوی رئیس دیوان است. اما این اعلام به معنای وظیفه احراز تشابه از سوی رئیس دیوان عدالت اداری نیست. چرا که اظهار نظر قضایی پیش از طرح موضوع در هیات عمومی موضوعیت ندارد و رسمیت اظهارنظر به عنوان یک رأی‌ قضایی پس از تشکیل هیات عمومی است و در عین حال این امکان وجود خواهد داشت که نظر هیات عمومی مخالف نظر رئیس دیوان بوده و هیات مذکور آرای مطروحه را فاقد مشابهت تشخیص دهد. درنهایت پس از اعلام وجود آرای مشابه از سوی رئیس دیوان و احراز تشابه توسط هیات عمومی ، احراز صحت آرای صادره از دیگر وظایف هیات عمومی است .چرا که هیات عمومی موظف به تبعیت از مفاد آرای مشابه نبوده و صرفاً در صورتی که آرای صادره از نظرهیات صحیح باشد مبنای رأی‌ وحدت رویه قرار خواهد گرفت ، در غیراین صورت هیات عمومی بر اساس استنباط خود اقدام به صدور رأی‌ خواهد نمود.

علی رغم اینکه در ماده ۴۴ تصریحی در خصوص اعلام تشابه از سوی رئیس دیوان ، احراز تشابه و صحت آرا توسط هیات عمومی ، وجود ندارد و ماده مذکور تنها با ذکر این عبارت که (با نظر رئیس دیوان موضوع در هیات عمومی مطرح و رأی‌ وحدت رویه صادر می شود) از ذکر جزئیات ، خودداری نموده و با عنایت به سکوت و اجمال قانون چاره ای جز مراجعه به سایر مواد وعمومات مشابه وجود ندارد که ‌به این ترتیب به نظر می‌رسد ، مراحل صدور رأی‌ وحدت رویه ‌در مورد تعارض آرا در خصوص تشابه آرا نیز اجرا می‌گردد.

با وجود پیش‌بینی امکان صدور رأی‌ وحدت رویه یا به عبارت بهتر “ایجاد رویه” ‌در مورد آرای مشابه ، مطالعه آرای وحدت رویه هیات عمومی ، بیانگر این مهم است که تاکنون تنها یک مورد از موارد مطروحه در رابطه با در خواست صدور رأی‌ وحدت رویه ‌در مورد آرای مشابه به صدور رأی‌ وحدت رویه منتهی گردیده است((دادنامه ش۶۴۰ مورخ ۲۴/۹/۸۷ در رابطه با تأیید احکام صادره از شعب ۲۴٫۱۶٫۱۴٫۱۳ و۲۵ دیوان عدالت اداری در خصوص تبدیل وضعیت استخدام آزمایشی به رسمی پس از اتمام ۲ سال .هیات عمومی در رأی‌ صادره چنین مقرر داشته است: (مستنبط ‌از تلفیق احکام مقرر در ماده ۲۰٫۱۹٫۱۸ لایحه قانونی استخدام کشوری این است که افرادی که در دوره آزمایشی لیاقت و کاردانی و علاقه به کار از خود نشان دهند در پایان دوره آزمایشی با رعایت تشریفات در عداد مستخدمین رسمی منظور می‌شوند و درصورتی که صالح برای ابقا در خدمت مورد نظر تشخیص داده نشوند حکم برکناری آنان صادر می شود و در نتیجه وضعیت استخدامی مشمولین مواد فوق الذکر از دو حالت مذکور خارج نیست. ‌بنابرین‏ تبدیل یا تغییر وضعیت استخدامی اشخاص از موقعیت آزمایشی به پیمانی خلاف احکام صریح مقنن در این باب است))).

آرای صادره درمقام رسیدگی به شکایات علیه مقررات دولتی :

امروزه نظام قانونی کشورها ،صرفاً تابع قوانین مصوب قوه مقننه نیست و در برخی موارد بنا به دلایلی از قبیل در اختیار داشتن ابزار حقوقی لازم کثرت وکم اهمیت بودن برخی موضوعات ،صلاحیت فنی و تخصصی دستگاه های اجرایی ، وضع مقررات محلی و اجرای آزمایشی قوانین، صلاحیت وضع قواعد ومقررات لازم الاجرا، به قوه مجریه اعطا می‌گردد که اصطلاحاً مقررات دولتی نامیده می شود(موسی زاده.۱۰۵-۱۰۶).

این مقررات شامل آیین نامه ، تصویب نامه ،بخشنامه، دستورالعمل و مصوبه می‌باشد.