آن چه از عبارات و نظریات فقهی استنباط می‌گردد این است که امان ناشی از عقد یک شرط شرعی نیست بلکه یک شرط مالکی است که شارع آن را تنفیذ یا امضا نموده است. زیرا: اصل اولیه‌ی حاکم بر مال غیر به استناد عموم عدم جواز تصرف در مال غیر[۳۰]، اصل ضمان است که عموم این قاعده به ادله‌ی امان امین تخصیص خورده است. به همین جهت منشأ امانی بودن ید شخصی نسبت به مال غیر، به دو نوع، شرعی و مالکی، تقسیم شده است (خوانساری، ۱۳۶۴، ۳/۴۵۸؛ مدنی تبریزی، ۱۴۱۶ق، ص ۴۷۸؛ حسینی مراغی، ۱۴۱۸ق، ۲/۴۸۱).
امانت شرعی عبارت از موردی است که شارع مستقلاً بدون دخالت مالک تصرف دیگری را در مال او امانی اعلام نماید، مانند تصرفات ولی در اموال مولی علیه یا تصرفات پیدا کننده‌ی مال در آن و سایر موارد که این نوع امانات از موضوع بحث خارج است. نوع دیگر امانت، امانت مالکی است و آن عبارت از موردی است که مالک، ضمن انعقاد عقدی از عقود، تصرف کسی را در مال خویش به طور مطلق نه مشروط به عوض یا ضمان اجازه دهد و مورد بحث این نوع امانت است.
با توجه به این که منشأ اصلی و ابتدایی این نوع امانت، اراده‌ی مالک است، واضح است که حکم شارع بر امانی بودن تصرفات امین مالکی منوط بر این است که مالک، متصرف را امین قرار دهد. اگر مالک او را امین قرار ندهد، مثل مقبوض به عقد فاسد، که مالک مال را بر مبنای ضمان معاوضی به دیگری تسلیم می‌کند ولی چون شارع ضمان معاوضی را به علت بطلان قرارداد تنفیذ نمی‌کند، به اقتضای اصل اولیه حکم به ضمان قابض می‌شود.
در نتیجه‌ی، موضوع مورد بحث، امانت مالکی است و حکم شارع به وجود امانت مالکی، در مواردی است که مالک مال را به او به امانت سپارد ولی اگر مالک از ابتدا تصرفات دیگری را منوط به ضمان او نسبت به خسارت احتمالی نماید، چنین شرطی به استثنای حدیث لا یحل توسط شارع تنفیذ شده است. زیرا: در حدیث شریف آمده است که حلال نیست که کسی در مال برادرش تصرف نماید مگر به اذن او. اذن مالک می‌تواند مطلق باشد که در نتیجه‌ی این اذن، حرمت تکلیفی و حکم ضمان وضعی اولیه رفع می‌شود و ممکن است اذن مشروط به عوض یا ضمان باشد که در این صورت فقط حرمت تکلیفی رفع می‌شود و حکم ضمان وضعی باقی می‌ماند. در نتیجه، با این تعبیر نه تنها شرط ضمان مخالف با کتاب و سنت نیست بلکه موافق است.
علاوه بر این، امانی بودن ید متصرف، اثر ذاتی عقود موجب امانت نیست که گفته شود چنین شرطی مخالف ذات عقد است و شرط مخالف ذات عقد چون با عقد تنافی ذاتی و عقلی دارد و قابل جمع با آن نیست باطل و مبطل است. زیرا: همان گونه که صاحب نظران معتقدند، مقتضای ادله نسبت به امانت امین در صورتی است که شرط ضمان او نشده باشد. در نتیجه، اگر امین، ولو بر مبنای قاعده‌ی شروط، اقدام به قبول ضمان خود نماید، چنین عملی منافات با ادله‌ی امان او ندارد (انصاری، ۱۴۱۰ق، ج۳/۹؛ کاتوزیان، عقود معین، ۱۳۷۴، ج۱/۴۲۰).
فقها هر چند در باب معاملات در مورد شرط ضمان مستأجر اختلاف کرده‌اند و مشهور معتقد به بطلان آن شده است ولی در باب دیات، مشهور بلکه به ادعای بسیاری، اجماعاً معتقدند که اجیر یا حامل متاع مسئول و ضامن تلف مالی است که به او برای حمل سپرده شده است. برای مثال یکی از صاحب نظران در این باره معتقد است که کسی که روی سر خود چیزی حمل می کند، اگر آن چیز شکسته شود و یا به انسانی اصابت کند ضامن است. در این باره خلافی نیست و در جامع المقاصد در باب اجاره اظهار شده است که نص و اجماع بر آن دلالت دارد (نجفی، ۱۳۷۹ش، ج۴۲/۵۴). بسیاری دیگر از فقها بر این حکم تصریح کرده‌اند (حسینی عاملی، ۱۰/۲۷۷؛ محقق حلی، ص ۲۲۳؛ امام خمینی، تحریر الوسیله، ۱۳۹۰، ۲/۵۶۱).
مستند این حکم روایت صحیحه داود بن سرحان از امام صادق (ع) می‌باشد که در آن اجیر، ضامن محسوب شده است (معزی ملایری، ۱۳۷۳، ۲۶/۳۶۳ ـ ۳۶۲).
شهید ثانی در مسالک در سند و دلالت این روایت مناقشه کرده زیرا: در سند آن سهل بن زیاد واقع است. اطلاق دلالت آن نیز مخالف با قواعد و اصول فقهی است چون در صورتی او مسئول پرداخت دیه است که قصد برخورد داشته باشد ولی در نتیجه‌ی خطا نماید؛ ولی اگر قصد برخورد نداشته باشد، خطای محض است که عاقله ضامن دیه است. مقدس اردبیلی نیز از این نظر تبعیت کرده است. این روایت به طریق کلینی و دو طریق شیخ طوسی و شیخ صدوق نقل شده است. هر چند در طریق کلینی و یک نقل شیخ طوسی سهل بن زیاد وجود دارد ولی در طریق دیگر شیخ طوسی و نیز شیخ صدوق، سهل بن زیاد وجود ندارد و سند روایت از این طریق بدون اشکال است (خویی، مبانی تکمله المنهاج، بی‌تا، ۲/۲۴۵).
در اطلاق روایت نیز نمی‌توان مناقشه نمود زیرا: اگر خسارت به محموله و متاع وارد گردد، چنین خسارتی را عاقله ضامن نیست و خود شخص باید پرداخت نماید و در مورد خسارت وارده بر شخص نیز میتوان گفت ضامن خسارت شخص خاطی است ولی عاقله او مسئول پرداخت می‌باشد و یا ضمان عاقله خلاف اصل است و در مواردی موجه و یقینی است که قتل به مباشر باشد ولی در این مورد که به تسبیب است، خود شخص ضامن است.
در نتیجه، این روایت خلاف قواعد نیست و کسانی که شرط ضمان امین را شرط مخالف کتاب و سنت محسوب نموده‌اند، نه تنها دلیلی بر ادعای خویش ندارند بلکه این روایت، مشروعیت و نفوذ شرط را تأیید می‌کند و نمی‌توان مخالفت شرط ضمان با کتاب و سنت را اثبات نمود.
۲-۶-۱-۳- نظریه‌ی صحت شرط
بر مبنای این نظر، شرط ضمان امین صحیح و نافذ است زیرا: اقتضای قاعده‌ی سلطه و ادله‌ی صحت تصرفات مالک نسبت به مال خویش و نیز قاعده‌ی شروط در این است که شرط نافذ باشد. این نظر در مورد ضمان مستأجر مورد قبول بسیاری از فقهاء قرار گرفته است (انصاری، ۱۴۱۰ق پیشین؛ امام خمینی، بیع، ۱۴۱۵ق، ج۵/۱۹۲؛ طباطبایی یزدی، ۱۳۷۶، ص ۳۰۷؛ طباطبایی، ۱۴۲۲ق، ج۹/۲۰۱ ـ ۲۰۰؛ مقدس اردبیلی، ۱۴۲۱ق، ج۱۰/۶۹).
عمده‌ی دلایل این نظریه در قبال نظریه‌ی مشهور قاعده‌ی شروط است، زیرا: امانی بودن ید متصرف ناشی از حکم ذاتی و ابتدایی شارع نیست بلکه ناشی از سلطه مالک است که شارع آن را تنفیذ نموده است. بنابراین: امانی شدن ید متصرف از دیدگاه شارع، منوط بر این است که مالک او را امین قرار دهد. اگر مالک از ابتدا او را ضامن جبران خسارت احتمالی قرار دهد، اقتضایی برای تنفیذ شارع وجود ندارد و اجازه مالک مطابق با حکم اولیه‌ی شارع مبنی بر ضمانی بودن تصرف در مال غیر می‌باشد. در نتیجه، چنین شرطی نه تنها مخالف با شرع نیست بلکه موافق است.
از جهت دیگر، اگر گفته شود که چنین شرطی منافات عقلی با عقد دارد زیرا: امانی بودن ید متصرف از آثار ذاتی عقد است و عقلاً نمی‌توان بین شرط ضمان و اثر ذاتی عقد جمع نمود و در نتیجه، شرط مخالف اقتضای ذات عقد است که چنین شرطی باطل و عقلاً موجب بطلان قرارداد است. در این وجه نیز میتوان مناقشه کرد. زیرا: اولاً، امانی بودن ید متصرف از آثار اطلاق عقد است و از آثار اصلی و ذاتی آن نمی‌باشد. چون عدم سازگاری شرط خلاف ذات عقد با عقد حکم عقلی است که قابل تخصیص نیست، در حالی که در عقد امانی عاریه، شارع ابتداً ید مستعیر را نسبت به عاریه‌ی طلا و نقره ضامن اعلام کرده است. از این حکم استفاده می‌شود که امانی بودن از آثار ذاتی نیست بلکه از آثار اطلاق است و الاّ معقول نیست که با وجود تنافی حکم با عقد، شارع آن را جعل نماید.
این وجه در عقود امانی مانند اجاره، وکالت و مضاربه کاملاً روشن و واضح است ولی در عقد ودیعه به علت انس ذهن به امانی بودن آن کمی مشکل است و به همین جهت فقها نیز شرط ضمان در ودیعه را، بدون خلاف، موجب بطلان عقد دانسته‌اند. در این مورد نیز آن چه قابل توجه است، تفاوت موضوعی ودیعه‌ی سنتی با ودیعه‌ی رایج در عرف است. چون اولاً، در ودیعه‌ی سنتی عقد مجانی است ولی در ودیعه‌ی عرفی یا تجاری ودیعه معوض است. ثانیاً، در ودیعه‌ی سنتی شخصیت مستودع برای مودع مهم و اساسی است ولی در ودیعه‌ی عرفی یا تجاری خدمت ارائه شده مهم است و در بسیاری از موارد ممکن است اصلاً مودع شناختی از شخصیت مستودع نداشته باشد بلکه تضمینات، نه شخصیت او، علت عمده‌ی انعقاد قرارداد است. مثلاً تاجر به اعتبار تضمینات انباردار است که مال التجاره خود را در انبار او به ودیعه می‌گذارد یا مالک خودرو به اعتبار تضمین مدیر پارکینگ است که خودرو خود را در آن‌جا متوقف می کند و در اکثر موارد مودع شناختی به مستودع ندارد. در نتیجه‌ی، چون ودیعه‌ی عرفی موضوعاً با ودیعه‌ی سنتی تفاوت اساسی دارد، شرط ضمان مستودع در این نوع عقود منافاتی با حکم فقها ندارد زیرا: در ودیعه‌ی عرفی شرط ضمان منافاتی با عقد ودیعه ندارد چون اثر ذاتی این عقد عبارت از تعهد مستودع به حفظ مال مورد ودیعه می‌باشد. به همین جهت، در عرف عقلاً منافاتی بین عقد ودیعه و شرط ضمان مستودع وجود ندارد و چنین قراردادی نمی‌رود پذیرفته شده است.
در نتیجه، حکم شارع به امان مالکی بودن ید متصرف مشروع در مال غیر، مطلق نیست بلکه محدود به موردی است که او تعدی و تفریط ننماید و یا شرط ضمان نشود چنان که اگر تعدی و تفریط کند، به حکم شرع و اگر شرط ضمان شود، به استناد قاعده‌ی شروط ضامن است. علاوه بر این دلیل، روایاتی نیز در تقویت این نظر وارد شده است.
مثلاً در روایت ابی بصیر از امام صادق (ع) سئوال شده است: اگر در تصرف حمل کننده‌ی متاع، محموله شکسته شود یا ریخته شود، آیا او ضامن است؟ حضرت فرمودند: اگر او امین است ضامن نیست و الاّ ضامن است.
این روایت به طور ضمنی شرط ضمان امین را نافذ دانسته است. زیرا: امام (ع) تفصیل بین ضمان و امان می‌دهند در حالی که اقتضای اطلاق قواعد در باب اجاره، در صورت بطلان شرط ضمان امین، در این است که او امین باشد و ضامن نباشد. همین که امام (ع) تفصیل می‌دهند دلالت این دارد که ممکن است شرط ضمان امین شده باشد که در این صورت او ضامن است. واضح‌تر از این روایت، روایت موسی بن بکر از حضرت موسی بن جعفر (ع) است. در این روایت سئوال شده است که مردی از دریانوردی، کشتی برای حمل غذا اجاره کرده و شرط نموده است که اگر غذا کاسته شود، دریانورد ضامن باشد. امام فرمودند: شرط نافذ است. سئوال کننده‌ی پرسید: ممکن است غذا زیاد شود. حضرت فرمود آیا ملوان ادعا می‌کند که او بر مقدار آن افزوده است؟ گفت: خیر، حضرت فرمودند: زیادی از آن مالک غذا است ولی ملوان باید نقصان را جبران نماید.
این نظریه از سایر نظریات موجه‌تر و با قواعد و اصول حقوقی اسلام منطبق‌تر است زیرا: به استناد قاعده‌ی الناس یا سلطه، مردم در اموال خویش حق هر گونه تصرف عقلایی را دارا می‌باشند. این تصرفات می‌تواند مجانی یا معوض باشد. تصرفات معوض نیز می‌تواند معوض به عوض قراردادی باشد مانند معاوضات که مالک در مال خود تصرف می‌کند که عوض آن را به دست آورد یا معوض به ضمان قهری باشد، مانند عاریه‌ی مضمونه که مالک تصرف مستعیر را مشروط به جبران و ضمان خسارت احتمالی در مال می کند و یا ضمان اخذ بالسوم که مالک مال را مشروط به پرداخت قیمت یا برگرداندن خود مال به متصرف تسلیم می کند. بنابراین: با توجه به این که موضوع مورد بحث شرط ضمان امانت شرعی نیست بلکه مالکی است، چنین شرطی را نمی‌توان خلاف کتاب و سنت تلقی نمود زیرا: طبق کتاب و سنت، تصرف هر کسی در مال دیگری ضمانی است و در صورتی این قاعده‌ی و اصل تخصیص خواهد خورد که شارع یا مالک، متصرف را ضامن محسوب ننموده باشد. در فرض بحث، مالک از ابتدا متصرف را ضامن تلقی نموده است و این ضمان، تکلیفی نیست که چنین شرطی مخالف اذن مالک و یا مخالف ذات عقد اصلی تلقی شود بلکه ضمان وضعی است و مراد از آن این است که در صورت ورود خسارت به مال، متصرف ضامن جبران آن باشد.
۲-۶-۲- قلمرو شرط
با وجودی که مشهور فقها معتقد به بطلان شرط ضمان امین در غیر عاریه شده‌اند، کم نیستند فقیهانی که در ادله‌ی استنادی نظریه‌ی مشهور مناقشه کرده و معتقد به صحت چنین شرطی در بعضی از عقود امانی شده‌اند. بنابراین: با توجه به صحت شرط، موضوعی که قابل بررسی است، قلمرو شرط است. قلمرو شرط ضمان امین از دو جهت قابل بررسی است: نخست این که آیا مشروط علیه ضامن تمام خساراتی است که بر مال متعلق شرط وارد می‌شود یا در صورتی که ثابت شود، خسارت وارده ناشی از قوه‌ی قاهره است مشروط علیه ضامن جبران آن نیست و قلمرو ضمان او محدود به عوامل عادی ورود خسارت است؟
ظاهر کلام فقها در باب عاریه، که شرط ضمان را نافذ دانسته‌اند، این است که مشروط علیه به طور مطلق ضامن است زیرا: ضمان مشروط علیه را در ردیف ضمان متعدی بحث نموده‌اند. در فقه مسلّم است که اگر امین تعدی یا تفریط کند، مسئولیت او مطلق است. در ماده‌ی ۶۴۲ قانونی مدنی ایران نیز، که از فقه امامیه اقتباس شده، مقرر شده است: «اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد، مسئول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد».
ولی در این وجه میتوان مناقشه نمود، همان گونه که بعضی در ضمان مطلق امین متعدی مناقشه کرده‌اند. زیرا: دلیلی از کتاب یا سنت یا اجماع وجود ندارد که دلالت بر ضمان مطلق متعدی نماید ولو این که آن تعدی نقشی در ورود خسارت نداشته باشد[۳۱] (مقدس اردبیلی، ۱۴۲۱ق، ج۱۰/۳۸۷). در موضوع مورد بحث نیز که منشأ ضمان، اراده و شرط ضمن عقد است، نمی‌توان به استناد شرط ضمان، مشروط علیه را ضامن تمام خسارت وارده، و لو خسارت ناشی از قوه‌ی قاهره دانست. زیرا: در فقه نیز در باب شروط، خصوصیاتی برای صحت شرط قایلند که آن چه در این باره مهم است مقدور و معقول بودن شرط است که از آن به شرط سائغ تعبیر می‌شود. بنابراین: شرط ضمان امین، اگر به نحو شرط فعل در ضمن عقد درج شود، باید مقدور باشد و شرط غیرمقدور باطل است و چنین شرطی شامل موارد ورود قوه‌ی قاهره نمی‌شود. چون قوه‌ی قاهره امری نمی‌رود غیر مقدور و غیر قابل تحمل است. اگر گفته شود، مفهوم شرط ضمان در این نیست که مشروط علیه باید مال را حفظ نماید بلکه در این است که او باید خسارت وارده بر مال را، ولو از ناحیه‌ی قوه‌ی قاهره وارد شود، جبران نماید و در این صورت شرط به استناد قوه‌ی قاهره غیر مقدور تلقی نمی‌شود.
در این صورت گفته می‌شود که جبران خسارت ضمانت فقهی ـ حقوقی یا اجرایی شرط است، یعنی در سیره‌ی عقلا، وقتی شرط فعل ضمان کسی نسبت به مالی می‌شود، مفهوم شرط این است که مشروط علیه باید در نگه‌داری و حفظ مال بکوشد و الاّ ضامن خسارت وارده است. در نتیجه، با توجه به مفهوم عرفی شرط فعل ضمان، خسارت ناشی از حوادث قهری شامل ضمان مشروط علیه نمی‌شود. اگر شرط ضمان به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد درج شود، در این فرض نیز شرط باید معقول و سائغ باشد در حالی که شرط ضمان مطلق نسبت به اموال غیر منقول عقلایی نیست ولی در اموال منقول ممکن است چنین شرطی معقول باشد. مثلاً اگر کسی مال غیر منقولی را اجاره نماید و نسبت به جبران خسارت ناشی از حوادث قهری نیز ضامن شود، چنین شرطی معقول نیست زیرا: حوادث قهری در صورت وقوع، چنین مالی را، ولو در ید مالک باشد، تلف می‌کند. ولی اگر کسی مثلاً اتومبیلی را برای رفتن به مکانی اجاره نماید و مالک به دلایل نا امنی در آن مکان، بر مستأجر شرط ضمان کند، چنین شرطی معقول است. هر چند بعضی در مورد ضمان مشروط علیه نسبت به خسارت وارده از قوه‌ی قاهره معتقدند که در این فرض تعهد مستعیر به بازگرداندن و حفظ مال مورد عاریه تضمین می‌شود و قانون نیز آن را نافذ می‌شناسد (کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ۱۳۷۶، ج۴/۳۱۴). ولی در این توجیه نیز میتوان مناقشه کرد زیرا: تضمین ظهور در شرط فعل دارد و هر شرطی باید برای مشروط علیه مقدور باشد، در حالی که شرط تضمین حفظ مال از حوادث قهری امری غیر مقدور است.
بنابراین: اصولاً شرط ضمان امین ناظر بر حالت عادی است و از موارد دخالت قوه‌ی قاهره منصرف است و اگر مشروط علیه ثابت نماید که تلف از ناحیه‌ی حوادث قهری است، نسبت به جبران چنین خسارتی ضامن نخواهد بود مگر این که مشروط له ثابت نماید که مراد طرفین از شرط، موارد قوه‌ی قاهره را نیز شامل می‌شود که در این فرض، در صورت معقول و‌سائغ بودن شرط، مشروط علیه ضامن جبران آن نیز می‌باشد.
جهت دوم قلمرو شرط ضمان بررسی میزان خسارت وارده به مشروط له است. مثلاً خسارت وارده به مالک ممکن است تلف عین یا تلف منفعت مال یا استهلاک و منفعت ناشی از استعمال باشد، آیا مشروط علیه باید تمام خسارت وارده به مشروط له را جبران نماید؟ مثلاً اگر کسی اتومبیل صفر کیلومتری را اجاره کند و در ضمن اجاره شرط ضمان مستأجر شود، آیا او ضامن تمام خسارت اعم: از تلف عین و منفعت و منقصت ناشی از استعمال است؟
در ماده‌ی ۶۴۳ قانون مدنی ایران مقرر شده است: «اگر بر مستعیر شرط ضمان منقصت ناشی از صرف استعمال شده باشد، ضامن این منقصت نیز خواهد بود». ظهور این ماده‌ی در این است که ضامن در عاریه مسئول پرداخت یا جبران خسارت منقصت ناشی از استعمال نیست مگر این که صریحاً بر آن تصریح شده باشد.
در مورد ضمان مشروط علیه نسبت به منافع مال و منقصت ناشی از استعمال آن، آن چه بیشتر با قواعد و اصول فقهی مطابق‌تر است، این است که باید بین معاملات معوض امانی، مانند اجاره، که در آن شرط ضمان شده است و بین معاملات غیر معوض فرق گذاشت. در معاملات مجانی موجب امان، چون مشروط علیه در قبال استعمال مال، عوضی را به مالک پرداخت نکرده، شرط ضمان او نسبت به قیمت منافع و منقصت ناشی از استعمال امری معقول و متعارف است. زیرا: علاوه بر شرط، میتوان بر مبنای قاعده‌ی استیفا نیز ضمان او را نسبت به قیمت منافع توجیه نمود. ولی در مورد معاملات امانی معوض، مانند اجاره، چنین شرطی غیر معقول است زیرا: مشروط علیه، با انعقاد قرارداد و پرداخت عوض به استناد ضمان معاوضی مالک، مستحق استفاده از منافع مال است و هر مالی با استفاده، در آن منقصت ناشی از استعمال به وجود می‌آید. بنابراین: چون مشروط علیه در اثر عقد معوض حق استفاده از منفعت مال برای او ایجاد می‌گردد، معقول نیست که او برای استعمال مال و استیفای حق خود و آثار طبیعی و عقلی آن (منقصت ناشی از استعمال) دوباره بر مبنای شرط یا قاعده‌ی شروط ضامن تلقی شود. در نتیجه‌ی، در عقود معوض قلمرو شرط ضمان محدود به جبران خسارتی است که به عین وارد شده است و قیمت منافع یا منقصت ناشی از استعمال را که اصطلاحاً استهلاک کالا می‌گویند شامل نمی‌شود.
۲-۶-۳- نتیجه‌ی بحث
مشهور فقها، شرط ضمان امین در غیر عاریه را باطل شمرده‌اند و بعضی از آنان حتی چنین شرطی را مبطل عقد نیز تلقی کرده‌اند ولی بسیاری از فقهای متأخر و معاصر در مورد شرط ضمان مستأجر معتقدند که دلیلی بر بطلان چنین شرطی وجود ندارد و تمام ادله استنادی مشهور قابل مناقشه است. در نتیجه، چنین شرطی به استناد قاعده‌ی شروط و قاعده‌ی سلطه نافذ است. زیرا: از یک جهت میتوان گفت که شرط ضمان امین، شرط مخالف اثر ذاتی عقد نیست بلکه مخالف اثر اطلاق عقد است که چنین شرطی موجب بطلان عقد نمی‌شود.
از جهت دیگر، در مورد خلاف کتاب و سنت نبودن شرط نیز میتوان گفت که چون حکم اولیه‌ی اسلام در مورد متصرف در مال غیر، ضمان است و حکم شارع مبنی بر امانت مالکی در صورتی است که مالک او را امین قرار دهد، شرط ضمان امین نه تنها مخالف شرع نیست بلکه موافق با حکم قاعده‌ی اولیه‌ی ضمان متصرف در مال غیر است.
در مورد قلمرو شرط ضمان نیز بر مبنای صحت شرط، هر چند مشهور در شرط ضمان مستعیر، ضمان مطلق را بر مشروط علیه تحمیل کرده‌اند ولی با توجه به لزوم عقلایی و سائغ بودن شروط و مقدور بودن آن، مشکل میتوان چنین شرطی را نسبت به اموال غیرمنقول صحیح تلقی کرد بلکه اگر قوه قهریه موجب ورود خسارت شود، مشروط علیه ضامن جبران خسارت وارده نیست مشروط بر این که وقوع قوه‌ی قهریه و ورود خسارت از جانب آن را اثبات نماید.
علاوه بر این، نسبت به قلمرو خسارت تضمین شده باید بین معامله امانی معوض و غیرمعوض فرق گذاشت. در معامله‌ی امانی غیر معوض یا مجانی، قلمرو شرط ضمان، شامل تمام خسارت وارده، اعم: از زیان ناشی از تلف عین یا منفعت یا منقصت ناشی از استعمال می‌شود. ولی در معامله‌ی امانی معوض، چون مشروط علیه نسبت به منافع و منقصت ناشی از استعمال دارای ضمان معاوضی است، شرط ضمان نسبت به این گونه زیان غیرمعقول است. در نتیجه، قلمرو شرط، شامل این گونه زیان و خسارات نمی‌شود و فقط میتوان نسبت به خسارت ناشی از تلف عین بر مشروط علیه شرط ضمان کرد.
۲-۷- ضمان کاهش ارزش پول در فقه امامیه
مسأله ضمان کاهش ارزش پول در موارد متعدد و در فقه و حقوق کاربرد دارد که ذیلاً به آن اشاره می‌شود:
الف) غصب و شبه غصب: اگر کسی مالی را غصب کرد و یا با بیع فاسد معامله کرد ضامن عین یا مثل یا قیمت آن است. حال اگر در اثر تأخیر تأدیه‌ی ارزش آن کاهش پیدا کرد، جای این بحث است که آیا کاهش ارزش، ضمان دارد یا نه؟
ب) اتلاف: طبق قاعده‌ی اتلاف و حدیث«من تلف مال الغیر فهو ضامن»(نجفی، ۱۳۶۲، ص ۶۰) ؛ اگر کسی مال دیگری را تلف کرد ضامن است. در صورت تأخیر تأدیه‌ی و کاهش ارزش این بحث مطرح می‌شود.
ج) در باب جنایات و دیات: اعضا نیز این بحث قابل طرح است.
د) در باب قرض و دیون: اگر مقترض دین خود را به مقرض در سر موعد نپردازد و این تأخیر تأدیه‌ی سبب کاهش ارزش گردد، جای طرح این بحث وجود دارد.
هـ) در باب نکاح و مهر: نیز این بحث قابل طرح است، که آیا مرد باید همان مبلغ معین در نکاح را (که در پنجاه سال قبل صد تومان بود و از لحاظ ارزش مثلاً زن میتوانست با آن یک هزار متر زمین در فلان قسمت شهر بخرد و الان آن ارزش را ندارد) بپردازد یا ملزم است مطابق ارزش آن را به قیمت روز بپردازد و الا با صد تومان امروز نمی‌توان ده عدد تخممرغ خرید.
پس از شناخت ماهیت پول، اینک نوبت به مسأله اصلی یعنی ضمان کاهش ارزش پول میرسد. یکی از احکام فقهی مهم مربوط به پول، مسأله ضمان و بدهی آن است، به این معنا که اگر کسی مقداری پول از دیگری وام گرفت و یا به هر دلیلی(از قبیل اتلاف، مهر، غصب و غیره) ذمّه‌ی او به آن مشغول شد، آن چه که روشن است این است که در مقام پرداخت و اداء، باید همان مقدار پول به طلب‌کار بپردازد، ولی سؤال این است که آیا میزان، در پرداخت، مقدار اسمی آن است، یا قیمت و معادل و قدرت خرید آن؟یعنی اگر صد تومان گرفته باشد باید همان صد تومان را پرداخت کند و لو بعد از پنجاه سال و کاهش ارزش پول، یا باید معادل و قدرت خرید را در نظر بگیرند؟چون صد تومان امروز قدرت خرید پنج ریال پنجاه سال قبل را ندارد؟
در پاسخ این سؤال نظرهای گوناگون ارائه شده است و هرکسی طبق مبنای خود پاسخ داده است، ما نیز در این جا مسئله را از دو دیدگاه قاعده‌ی و روایات بررسی میکنیم:
۲-۷-۱- قواعد
قواعد قابل استناد در این باب بسیار است که به برخی از آنها که دلالت روشنتری دارند اشاره میکنیم. البته معلوم است که ما در صدد بررسی خود قواعد مورد استناد و بیان منابع و نحوهء دلالت آنها نیستیم، بلکه از باب اصل مسلم موضوعی و متعارف، به آن قواعد استناد میکنیم. گرچه ممکن است نظر مخالفی هم احیاناً وجود داشته باشد. لازم به ذکر است که همه‌ی قواعد برای تمام موارد کاهش ارزش قابل استناد نیستند، بلکه برخی از قواعد برای بعضی از موارد، قابل استناداست. بههرحال قواعد مورد استناد عبارتاند از:
۲-۷-۱-۱- قاعده‌ی لا ضرر
لزوم جبران ضرر غیر، قدیمیترین مفهومی است که از مسئولیت مدنی به جا مانده و عقلا آن را پذیرفتهاند و شرع مقدس نیز آن را لازم و معتبر دانسته و«قاعده‌ی لا ضرر»که مستند به حدیث معروف«لا ضرر و لا ضرار»(کافی، ۱۳۶۴، ص ۱۴۶) است مبیّن همین معنا است.
تطبیق این قاعده‌ی با کاهش ارزش، بدینگونه قابل تصویر است:کاهش ارزش مصداق ضرر است(صغری)، عدم پرداخت به موقع و تأخیر در تأدیه‌ی باعث و علت ضرر است (کبری)، عقل و شرع حکم به جبران ضرر می نمایند(دلیل)، پس شخصی که ایجاد ضرر نموده باید آن را جبران نماید.
