1. 1. . حسین میرمحمد صادقی، جرائم علیه اشخاص، تهران، انتشارات میزان،۱۳۸۶، ص۲۶ ↑

   

1. 1. ۴٫john m scheb & john scheb II, CRIMINAL LAW, an international Thomason publishing company, second edition, 1999, P.65. thomas j gardner & terry m anderson, CRIMINAL LAW, wadsworth, seven edition, 1999, PP.35-36 ↑

1. 1. . همین موضع در حقوق انگلستان نیز پذیرفته شده است، رک. سی ام وی کلارکسون، تحلیل مبانی حقوق جزا، ترجمه حسین میرمحمد صادقی، چ دوم، تهران، مرکز انتشارات جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، ۱۳۷۴، ص۳۲ ↑

1. 1. . ماده۵۱۵:” هر کس به جان رهبر و هر یک از روسای قوای سه گانه و مراجع بزرگ تقلید، سوء قصد نماید چنانچه محارب شناخته نشود به حبس از سه تا ده سال محکوم خواهد شد“. ↑

1. 1. . ماده۵۱۶:” هر کس به جان رئیس کشور خارجی یا نماینده سیاسی آن در قلمرو ایران سوء قصد نماید به مجازات مذکور در ماده ۵۱۵ محکوم می شود…” ↑

1. 1. . حسین آقایی نیا، جرائم علیه اشخاص، تهران، انتشارات میزان،۱۳۸۴، ص۲۴ ↑

1. 1. . رضا نوربها، زمینه حقوق جزای عمومی، چ هشتم، تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۷۸، ص۱۸۲ ↑

1. 1. . محمدعلی اردبیلی، همان، ص۲۰۹ ↑

1. 1. . حسین میرمحمد صادقی، همان، ص۲۴ ↑

1. 1. . مرتضی محسنی، همان، صص۱۳۸-۱۳۲؛ گاستون استفانی و دیگران، همان، ص۳۱۰ ↑

1. 1. ۱٫ gardner, ibid, P.35. scheb, ibid, p.66. ↑

1. 1. . ماده۶۴۲:” هر کس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس محکوم می کند“. ↑

1. 1. . ماده ۶۰۶:” هر یک از روسا یا مدیران یا مسوولین سازمان ها و مؤسسات مذکور در ماده (۵۹۸) که از وقوع جرم ارتشاء یا اختلاس یا تصرف غیر قانونی یا کلاهبرداری یا جرائم موضوع مواد (۵۹۹) و (۶۰۳) در سازمان یا مؤسسات تحت اداره یا نظارت خود مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحیتدار قضایی یا اداری اعلام ننمایند علاوه بر حبس از شش ماه تا دو سال به انفصال موقت از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد“. ↑

1. 1. ۱٫ gardner, ibid, p.35. ↑

1. 1. ۲٫ scheb, ibid, p.65. leo katz & Michael moore, FOUNDATION OF CRIMINAL LAW, oxford university press, 1999. ↑

1. 1. . سیدعلی آزمایش، تقریرات حقوق کیفری، دوره کارشناسی ارشد دانشگاه تهران، سال ۱۳۷۵، تحریر از علی شجاعی، ص۹۰ ↑

1. 1. . محمدعلی اردبیلی، همان، ص۲۱۱ ↑

1. 1. . ماده ۶۳۳:” هر گاه کسی شخصا یا به دستور دیگری طفل یا شخصی را که قادر به محافظت از خود نمی باشد در محلی که خالی از سکنه است رها نماید به حبس از شش ماه تا دو سال و یا جزای نقدی از سه میلیون تا دوازده میلیون ریال محکوم خواهد شد و اگر در آبادی و جایی که خالی از سکنه است رها کند تا نصف مجازات مذکور محکوم خواهد شد و چنانچه این اقدام سبب وارد آمدن صدمه یا آسیب یا فوت شود رها کننده علاوه بر مجازات فوق حسب مورد به قصاص یا دیه یا ارش نیز محکوم خواهد شد “. ↑

1. 1. . ماده ۵۰۱:” هر کس نقشه ها یا اسرار یا اسناد و تصمیمات راجع به سیاست داخلی یا خارجی کشور را عالما و عامدا در اختیار افرادی که صلاحیت دسترسی به آن ها را ندارند قرار دهد یا از مفاد آن مطلع کند به نحوی که متضمن نوعی جاسوسی باشد، نظر به کیفیات و مراتب جرم به یک تا ده سال حبس محکوم می شود“. ↑

1. 1. . تبصره ۳ ماده ۲۹۵:” هر گاه بر اثر بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوط به امری قتل یا ضرب یا جرح واقع شود به نحوی که اگر آن مقررات رعایت می شد حادثه ای اتفاق نمی افتاد قتل و یا ضرب و یا جرح در حکم شبه عمد خواهد بود“. ↑

1. 1. . ایرج گلدوزیان، بایسته های حقوق جزای عمومی(۳-۲-۱)، چ هشتم، تهران، انتشارات میزان، ۱۳۸۲، صص۱۶۱-۱۶۰ ↑

1. 1. . محمدعلی اردبیلی، همان، ص۲۱۱ ↑

1. 1. 1. . برای مثال قانون‌گذار در جرم اعتیاد، خود حالت اعتیاد و نه استعمال مواد مخدر را، که البته آن هم دارای عنوان مجرمانه است، مد نظر قرار داده است. ↑

   

1. 1. . همان، ص۲۱۱ ↑

1. 1. . همان، ص۲۱۲ ↑

1. 1. . ر.ک. سی ام وی کلارکسون، همان، صص۶۲- ۶۰ ↑

1. 1. . ایرج گلدوزیان، همان، ص۱۶۱ ↑

1. 1. . همان، صص۱۶۲-۱۶۱ ↑

1. 1. ۲٫ scheb, ibid, p.67. ↑

1. 1. . همان، ص۱۶۳ ↑

1. 1. . رک. محمدعلی اردبیلی، همان، صص۲۱۱-۲۱۰؛ رضا نوربها، همان، ص۱۸۷-۱۸۳ ↑

1. 1. . رک. حسین میرمحمد صادقی، همان، ص۴۱۹ و ۴۶۵ ↑

1. 1. . ماده ۷۱۲:” هرکس تکدی یا کلاشی را پیشه خود قرار دهد و از این راه امرار معاش نماید یا ولگردی نماید به حبس از یک تا سه ماه محکوم خواهد شد و چنانچه با وجود توان مالی مرتکب عمل فوق شود علاوه بر مجازات مذکور کلیه اموالی که از طریق تکدی و کلاشی به دست آورده است مصادره خواهد شد “.؛ حالت ولگردی با نداشتن وسیله معاش معلوم و مکان سکونت ثابت مشخص می شود: محمد علی اردبیلی، همان، ص۲۱۲ ↑

1. 1. . ماده ۱۵:” اعتیاد جرم است…” ؛ ماده ۱۶:” معتادان به مواد مخدر مذکور در دو ماده ۴ و ۸ به یک میلیون تا پنج میلیون ریال جزای نقدی و تا سی ضربه شلاق محکوم… خواهند شد…”. ↑

1. 1. . ماده ۱ :” اعمال زیر جرم است و مرتکب به مجازات‌های مقرر در این قانون محکوم می شود… ۵- استعمال مواد مخدر به هر شکل و طریق، مگر در مواردی که قانون مستثنی کرده باشد…” ↑

1. 1. . ماده ۱۹:” افراد غیر معتادی که مواد مخدر استعمال نمایند، بر حسب مورد به شرح ذیل مجازات می‌شوند: …” ↑

1. 1. . حسین آقایی نیا، همان، ص۲۵ ↑

1. 1. . ماده ۴۱:” هر کس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود“. ↑

1. 1. . محمدعلی اردبیلی، همان، ص۲۳۳ ؛ گاستون استفانی و دیگران، همان، ص۳۵۱٫ ↑

1. 1. . مرتضی محسنی، همان، ص۲۱۱؛ محمدعلی اردبیلی، همان، ص۲۳۴؛ رضا نوربها، همان، ص۱۹۶ ↑

1. 1. . سیدعلی آزمایش، همان، ص۳٫ ↑

1. 1. . محمدعلی اردبیلی، همان، ص۲۳۵٫ ↑

1. 1. . در برخی موارد استثنائا علاوه بر علم به حکم و علم به موضوع، قانون‌گذار علم به حرمت عمل را نیز شرط مجرمانه بودن آن دانسته است. برای مثال، مطابق ماده ۶۴ ق.م.ا:” زنا در صورتی موجب حد می شود که زانی یا زانیه بالغ و عاقل و مختار بوده و به حکم و موضوع آن نیز آگاه باشد “. و نیز مطابق ماده ۱۶۶:” حد مسکر بر کسی ثابت می شود که بالغ و عاقل و مختار و آگاه به مسکر بودن و حرام بودن آن باشد“. ↑

1. 1. . برای دیدن حکم اکراه در حدود، رک. مواد ۶۴، ۶۷، ۱۱۱، ۱۳۰، ۱۳۶، ۱۴۶و ۱۶۶ قانون مجازات اسلامی. و برای دیدن حکم اکراه در قتل عمدی، رک. ماده ۲۱۱ ق.م.ا. ↑

1. 1. ۲٫scheb, ibid, p.68. gardner,ibid, p.35. ↑

1. 1. ۳٫ scheb, ibid, p.69. ↑

ب) نقد و بررسی ایرادات

اگر چه در ایراد مخالفان شروط کاهش مسئولیت به دلیل مخالفت با نظم عمومی اخلاقی، تعارض میان شروط کاهش مسئولیت و اخلاق حسنه در نگاه نخست روشن به نظر می‌رسد، اما چنین نیست؛ آنچه به فراموشی سپرده شده است، اختلاف بنیادین مفهوم تقصیر در «اخلاق» و «حقوق» است. نخست آنکه بحث و گفتگو بر سر شروط کاهش مسئولیت در مسئولیت‌های قراردادی است؛ جایی که عدم انجام حتی یک تعهد به نتیجه، تقصیر به شمار می‌آید (تقصیر قراردادی). این معنی از تقصیر حتی نباید با تقصیر اخلاقی، «مقایسه» شود. کافی است خاطر نشان شود که تقصیر قراردادی تنها یک عنصر مادی دارد که عبارت است از واقعه عدم اجرای یک تعهد قراردادی. تنها چیزی که باقی می ماند تقصیر به معنای مرسومی است که مسئولیت مدنی از آن سخن می‌گوید و در حقیقت هنگامی که مخالفان از بطلان این شروط به جهت مخالفت با جنبه اخلاقی نظم عمومی سخن می‌گویند، این بطلان را محدود به فرض ارتکاب یک تقصیر (به معنای مرسوم) از جانب مدیون می‌دانند. اما فراموش شده است که تقصیر اخلاقی با اراده مرتکب ارتباط کامل دارد و در یک معنای بس موسع، تنها، فرض ارتکاب یک فعل یا ترک فعل به همراه علم به وقوع خسارت را شامل می‌شود و نه بیش از آن را. در حالی که در نگاه حقوق، نه تنها برای تحقق تقصیر علم به وقوع ضرر لازم نیست، بلکه داشتن یک اراده سالم نیز ضروری نیست ولی اخلاق کسی را که اراده ندارد مسئول نمی‌داند.

برای اینکه نظم عمومی اخلاقی مورد تجاوز قرار نگیرد و تقصیر اخلاقی بدون ضمانت اجرا باقی نماند، کافی است گروه معینی از تقصیرهای حقوقی را از قلمروی اعتبار شروط کاهش مسئولیت خارج کنیم و خواهیم دید که شروط کاهش مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین، غیر نافذند. ‌بنابرین‏، شروط عدم مسئولیت، آنچنان که ادعا شده است زننده و خطرناک نیستند. با وجود این نمی‌توان منکر این نکته شد که امکان ارتکاب تقصیر از سوی کسی که از چنین شرطی بهره‌مند است، بیشتر است. در مسأله خسارات مالی این عیب که مخالفان آن را بیش از حد برجسته کرده‌اند، با مزایایی که شرط عدم مسئولیت دارد، جبران می‌شود. اما در فرض صدمه‌های بدنی، از آنجا که کوچک‌ترین خطاها را نیز نباید در حق جسم آدمی روا دانست، ایراد مخالفان قاطع است و این شروط باطل هستند.

ایراد مخالفان شروط کاهش مسئولیت به دلیل مخالفت با نظم عمومی اقتصادی، تنها می‌تواند شرط عدم مسئولیت ناظر به خسارات مالی را محکوم کند، نه شرط ناظر بر صدمه‌های بدنی را. به نظر نمی‌رسد در نظام حقوقی ایران که مطابق ماده ۳۰ قانون مدنی: «هر مالکی حق همه‌گونه تصرف و انتفاع در مایملک خود را دارد مگر آنچه را که قانون منع کرده باشد»، این جنبه از نظم عمومی بتواند به عنوان مانعی جدی در راه اعتبار و نفوذ شروط کاهش مسئولیت به شمار آید. گذشته از این مسأله، ایراد بزرگ این نظریه آن است که مخالفت شرط با جنبه اقتصادی نظم عمومی را به گونه‌ای مجرد ارزیابی ‌کرده‌است؛ تنها معایب اقتصادی شرط را لحاظ ‌کرده‌است و از مزایای اقتصادی آن چشم پوشیده است.

اما ایراد مخالفان شروط کاهش مسئولیت به دلیل مخالفت با نظم عمومی حمایتی، به نظر قاطع می‌رسد. به همین دلیل است که در بسیاری از کشورها مانند فرانسه، مقررات خاصی در ارتباط با شروط تحمیلی – و پیش از هر چیز شروط عدم مسئولیت- یا مشخصاً در ارتباط با شروط عدم مسئولیت در روابط میان حرفه‌ای ها و مصرف کنندگان وضع شده است، اما نمی‌تواند اعتبار اصولی شروط مسئولیت را از بین ببرد.^[۱۷۴]

گفتار دوم – دلایل موافقان

بند اول) نظم عمومی (چهره مثبت)

الف) معنای این نظم

حقوق خصوصی پیوسته نظم عمومی را در برابر اصل آزادی قراردادی نهاده است. از این دیدگاه، نظم عمومی یا به عنوان مانعی در راه نفوذ قرارداها به شمار می‌آید یا حداکثر توانی که دارد آن است که شخص را علی رغم میلش به انعقاد قرارادی که از نظر اجتماعی ضروری است وادار می کند. اما آنچه مسلم است در هر دوی این موارد، نظم عمومی در برابر آزادی قراردادی واقع شده است. درحقیقت هر دو جنبه آن، مخالف دو جنبه از اصل آزادی قراردادی است؛ آزادی قرارداد بستن و نبستن. از این دو کارکرد نظم عمومی به جنبه منفی نظم عمومی تعبیر می‌کنیم. از همین دیدگاه است که، همچنان که ذکر گردید، شروط عدم مسئولیت را به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل دانسته اند.

اما از منظر کاملاً متفاوتی نیز می توان به نظم عمومی نگریست. در معنای مورد نظر، نظم عمومی دیگر نه در برابر آزادی قراردادی، بلکه در کنار آن قرار دارد؛ تأکید کننده و تقویت کننده آن است. از این دیدگاه است که باید نظم عمومی را به عنوان دلیلی بر اعتبار شروط کاهش مسئولیت تلقی کرد. در این قسمت در حقیقت به مزایایی نظر داریم که این شروط برای طلبکار (زیان دیده) و جامعه به همراه دارد.

بدین ترتیب از نتایج مثبتی که شروط عدم مسئولیت دارند، اعتبار این شروط را نتیجه می گیریم. این شیوه برخورد با مسأله نباید دور از منطق حقوقی محسوب گردد.^[۱۷۵] اعتقاد به درستی شرط عدم مسئولیت به دلیل نتایج مثبتی که به همراه دارد، به همان اندازه بدیهی و قابل دفاع است که اعتقاد به بطلان آن ها به دلیل نتایج منفی ناشی از آن ها؛ در حقیقت به هنگامی که این شروط را به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل بدانیم، جز به نتایج منفی آن ها برای طلبکار (زیان دیده) یا اجتماع نظر نداریم. پس چرا نتایج مثبت آن نباید در این ارزیابی حقوقی به شمار آیند؟ ضرورت به شمار آوردن نتایج مثبت شروط کاهش مسئولیت در ارزیابی حقوقی آن ها، علاوه بر آنچه گفته شد، با توجه به دو نکته تقویت می شود: نخست آنکه در روزگاری که دیگر استناد به اصل آزادی قراردادی ارزش پیشین خود را ندارد، پیش از هر چیز نتایج اجتماعی توافق‌ها است که بنای اصل درستی یا نادرستی آن ها قرار می‌گیرد و چرا در این ارزیابی تنها به نتایج منفی توجه شود؟^[۱۷۶] نکته دوم و مهمتر آنکه، حتی ارزیابی نتایج منفی این شروط، بدون به شمار آوردن نتایج مثبت آن، عملی نادرست است. همه چیز را باید در مجموع نگریست. برای اینکه بدانیم آیا این شروط مخالف نظم عمومی به طور کلی، یا نظم عمومی اقتصادی به طور مشخص، هستند یا نه، چگونه می توان تنها معایب (اقتصادی) آن را بدون به حساب آوردن مزایای بی شمار اقتصادی، در این ارزیابی دخالت داد؟ بلیک مورانت، نویسنده آمریکایی در مقاله شصت و پنج صفحه ای خود زیر عنوان « قراردادهای محدود کننده مسئولیت» – که از این مقاله در طرح مطالب این پژوهش و به ویژه مطالب این بخش، استفاده بسیار شده است- به ویژه بر این خطای دادگاه ها انگشت می‌گذارد که همواره عوامل منفی نظم عمومی، یعنی نتایج نامطلوب این شروط را در نظر گرفته اند و بدین ترتیب در بسیاری از موارد آن ها را باطل تلقی کرده‌اند. او می کوشد تا با تحلیل مزایای اقتصادی این شروط «جنبه‌های مثبت نظم عمومی» را بر دادگاه ها خاطر نشان سازد^[۱۷۷].

رفتار مجرمانه عمدتاً به صورت فعل یا ترک فعل رخ می‌دهد. در مواردی پیش می‌آید که رفتار مجرمانه، به صورت فعل ناشی از ترک فعل رخ دهد. گاه عناوینی مستقل از فعل و ترک فعل برای توجیه رفتار مجرمانه مورد بحث قرار می‌گیرد چون داشتن و نگهداری کردن و یا ایجاد حالتی در فرد مانند استعمال مواد مخدر که این مفاهیم نیز در چارچوب فعل یا ترک فعل با اندکی تسامح قابل توجیه اند.

صرف وقوع فعل از کارکنان دادگستری که وی را مجرم بدانیم، بلکه آنچه در تحقق عنصر مادی و انتساب آن به مجرم نقش اصلی ایفا می‌کند، رابطه سببیت می‌باشد. توضیح اینکه تحقق رکن مادی جرم بر پایه سه عنصر «فعل»،« نتیجه» و «رابطه استناد» میان این دو است. در حقوق جزا انتساب مادی به دو رابطه فرعی تقسیم می شود:

رابطه اول، انتساب فعل مجرمانه به فاعل است که آن را اسناد بسیط خوانند. بدین معنی که با توجه به دلایل و قرائنی که علیه شخص جمع گردیده است، بتوانیم انجام فعل را به وی نسبت دهیم. ‌بنابرین‏ این رابطه عمدتاً مربوط به حوزه آیین دادرسی و دلایل اثبات اتهام می‌گردد.

رابطه دوم، انتساب نتیجه مجرمانه به فعل مجرمانه فاعل است که آن را اسناد مزدوج خوانند. آنچه که در عنصر مادی به ‌عنوان رکن اصلی متشکله جرم، نقش مهم و اساسی ایفا می‌کند، رابطه دوم، یعنی رابطه انتساب و سببیت میان فعل و نتیجه مجرمانه است. بدین معنی که ما زمانی می‌توانیم فعل انجام شده را به ‌عنوان عنصر مادی به فرد نسبت دهیم که نتیجه و اثر همان فعل را نیز بتوانیم به وی منتسب کنیم. این تحدید محل رابطه استناد در مطالعه کلی جرم از اندیشه‌های حقوق نوین است که دیوان عالی آن را پذیرفته و این گونه بیان کرده که «رابطه استناد در مسائل کیفری، مادی است و از فعل مسبب سرچشمه می‌گیرد». ‌بنابرین‏ فعل مد نظر در اینجا فعلی است که سبب نتیجه را به وجود می آورد. لذا این فعل می‌تواند بالمباشره باشد یا بالتسبیب. دلیل این رأی‌ این است که اگر رابطه استناد، پیوند میان دو عنصر از عناصر رکن مادی جرم و نقش آن، بیان سهم یکی در ایجاد دیگری باشد، منطق، حکم قطعی می‌کند که در این رکن، ریشه داشته باشد، چرا که ریشه داشتن آن در رکنی دیگر که خود نقشی در آن ندارد، تصور نمی شود.^[۳۹]

۱ -۴ -۱ -۲ : عنصر معنوی

رکن معنوی به ‌عنوان یکی از پایه های اساسی در تحقق جرایم است. ‌بنابرین‏ سه عنصر در تحقق عنصر معنوی نقش ایفا می‌کنند: اراده ارتکاب جرم+ علم به موضوع جرم+ علم به حکم. البته ‌در مورد علم به حکم باید یاد آوری کرد فرض بر این است که مرتکب مادی فعل علم دارد و عدم علم به حکم باید اثبات گردد.

از تعاریف مختلف ‌در مورد رکن روانی بر می‌آید که یکی از دو قلمروء محدود یا وسیع تقصیر مورد پذیرش صاحبان آن ها قرار گرفته است. برای نمونه چند تعریف زیر از رکن روانی حاکی از منحصر دانستن تقصیر در قلمروء محدود است:

« به طور کلی برای آنکه عنصر روانی تحقق پیدا کند، وجود دو عامل ضرورت دارد: یکی اراده ارتکاب و دیگری قصد مجرمانه( یا خطای جزایی)…». « برای آنکه جرمی تحقق یابد کافی نیست، عمل پیش‌بینی شده به موجب قانون جزا در خارج واقع شود، بلکه علاوه بر آن لازم است عامل از روی اراده مرتکب عمل شده باشد… اراده عامل در ارتکاب عمل، عنصر معنوی یا روانی جرم است.^[۴۰] » .رکن روانی از نظر قانونی عنصر ضروری و حتمی تشکیل جرایم کارکنان دادگستری است. ‌بنابرین‏ تنها وجود رکن مادی کافی نیست، بلکه لازم است که اجزاء سازنده رکن مادی در ذهن مجرم انعکاس و بازتاب پیدا کند، به عبارت دیگر رابطه روانی خاصی بین فعل مجرمانه و نتیجه حاصله برقرار شود… این رابطه روانی را همان رکن روانی می خوانند.همان‌ طور که رکن مادی جرم چهره بیرونی و محسوس رفتار مجرمانه را تشکیل می‌دهد، رکن روانی چهره درونی و روانی این رفتار محسوب می شود. این جنبه روانی رفتار به هر نحو که باشد از مجرد ارتباط رفتار مجرمانه با ذهن و روان فاعل فراتر نمی رود.

۴-۱- ۱ -۳ : عنصر قانونی

رکن سوم از عناصر سه گانه جرم عنصر قانونی است که بر اساس نوع تخلف صورت گرفته، فرد یا یک گروه با توجه به میزان درجه ارتکابی بر اساس قانون مجازات می شود.این سوال به ذهن متبادر می شود که آیا این عنصر در تمامی جرائم کارکنان دادگستری صادق است ؟مهمترین عنصر در تکوین جرم که عنصر مادی و معنوی در صورت وجود این عنصر اعتبار لازم حقوقی پیدا می‌کنند، عنصر قانونی است. بدین معنی که تا قانون‌گذار عملی را جرم انگاری نکند، انجام آن هیچ ضمانت اجرای کیفری در پی ندارد. در مواردی همین قانون‌گذار عملی را که خود جرم انگاری کرده به دلائلی، انجام آن را جایز دانسته است. اینجا است که عملی که در شرایط عادی طبق قانون جرم می‌باشد، با پیش آمدن اوضاع و احوال خاص و استثنایی که اختصاص به فاعل جرم ندارد، ممنوعیت خود را از دست می‌دهد، به طوری که انجام آن از نظر قانون‌گذار مباح و جایز محسوب می‌گردد.

فصل دوم :

مصداق های جرایم کارکنان دادگستری

امروزه کارکنان دادگستری به عنوان یک نیروی برجسته در امور اجرایی دستگاه قضایی نقش مهمی را در اجرای امور شهروندان در جامعه ایفا می نمایند، یکی از این نقش های گسترده و تأثیر گذار، وظیفه کارکنان دادگستری می‌باشد، لذا کارکنان دادگستری هنگامی می‌توانند امورات اجرایی خود را به نحو مؤثر و با صحت عمل انجام دهند که نظارت صحیح دستگاه قضایی و مسئولین دستگاه اجرایی به صورت شایسته ای صورت پذیرد، و در مقابل عدم انجام وظایف محوله و نداشتن آموزش های عمومی، منجر به بروز انحرافات فکری در افراد جامعه می‌گردد، وهم چنین تحت تأثیر قرار گرفتن سخنان دیگران، ضعف اعتقادی، وجود انحرافات مادی، رفتاری، اخلاقی، اجتماعی و عدم صحت عمل منجر به آن می‌گردد که کارکنان مرتکب جرایمی گردند که به حقوق شهروندان لطمه وارد شود، به یقین کارکنان دادگستری دستگاه اجرایی نمی توانند به بهانه های مختلف اقدام به نقص قوانین و مقررات نمایند که منجر به رفتارهایی گردد، که بستر های تضیع حقوق مادی، معنوی، قانونی شهروندان و خدشه دار نمودن عدالت کیفری گردد رفتارهای مجرمانه کارکنان دادگستری در قوانین کیفری ایران به صورت پراکنده جرم انگاری شده است

۲ : جرایم کارکنان دادگستری

در این مبحث جرایم کارکنان دادگستری تحلیل و بررسی می‌شوند.

۲- ۱ : جرایم شغلی

یکی از جرائم مبتلابه در هر سازمان، اعم از دولتی، خصوصی جرائم کارکنان است. در سازمان‌های اداری و اجرایی این قاعده مستثنی نیست زیرا در این سازمان‌ها به علت نوع کار، وقوع برخی جرائم بیشتر خود را نمایان می‌سازد، که می‌توان آن را جرائم شغلی یادکرد.^[۴۱]

گفتار اول- نظام بانکی در ایران

در کشورهای در حال توسعه از جمله ایران به دلیل توسعه ناکافی بازار سرمایه، بخش عمده ای از سرمایه موردنیاز بنگاه ها و فعالان اقتصادی از طریق بانک ها تأمین می شود. براین اساس، نظام بانکی ابزار اصلی توسعه برای کشور محسوب می شود. در واقع وجود نظام سالم و کارای بانکی در کشور، پیش نیاز رشد عمده و عامل اصلی رشد پایدار اقتصادی به شمار می رود. در این راستا بانک ها سه نقش عمده را ایفا می نمایند:

۱- با کاهش مخاطرات ناشی از اطلاعات نامتقارن و صرفه جویی های ناشی از فعالیت های خود، سبب تجمیع پس اندازها با حداقل هزینه های مبادلاتی و تخصیص بهینه منابع با حداکثر کارایی می‌شوند.

۲- با سرند نمودن پروژه ها، نظارت بر اجرای پروژه ها و تولید اطلاعات درباره مشتریان، امکان دستیابی به اطلاعات درست را فراهم می آورند و تا اندازه ای به حل مسائل انتخاب نامساعد و مخاطرات اخلاقی و در نتیجه، تخصیص بهینه سرمایه کمک می نمایند.

۳- با مدیریت صحیح و توزیع مناسب ریسک، توانمندی خود را برای سرمایه گذاری بلندمدت افزایش می‌دهند.

‌بنابرین‏ لازم است که مطالعات جامع و کاملی در خصوص فعالیت نظام بانکی و رفع موانع و مشکلات آن در کشور انجام شود تا در این شرایط، بانک ها بتوانند فعالیت های گفته شده را با حداکثر کارایی انجام دهند و زمینه را برای رشد اقتصادی کشور فراهم سازند.^[۴۶]

از آنجا که فعالیت نظام بانکی، نیازمند نظارت و قواعد منسجمی (که همان حقوق بانکی نامیده می شود) است تا حقوق مشتریان و نیز نظم سیاست های اقتصادی به منظور پایداری فعالیت نظام بانکی حفظ شود، براین اساس در بند اول ماهیت حقوق بانکی را مورد بررسی قرار می‌دهیم و در بند دوم به مفاهیم و اصطلاحات رایج در نظام بانکی می پردازیم.

بند اول – ماهیت حقوق بانکی

به طور خلاصه می توان حقوق بانکی را به عنوان مجموعه قواعد حاکم بر بانک ها و مؤسسات اعتباری و فعالیت های حرفه ای آن ها تعریف کرد. براین اساس، حقوق بانکی هم حقوق بازیگران و فعالان بانکی است و هم حقوق فعالیت های بانکی. از یک سو، حقوق بانکی، حقوق مربوط به فعالان بازار بانکی است زیرا قواعد این شاخه از حقوق، شرایط اعطای مجوز و انجام فعالیت های اختصاص یافته به بانک ها و مؤسسات اعتباری را بررسی می‌کند و این مجوز توسط بانک مرکزی اعطا می شود، در نتیجه فعالیت این مؤسسات به طور دقیق تحت نظارت است تا حقوق مشتریان و نیز نظم سیاست های اقتصادی موردنظر به منظور تضمین پایداری فعالیت سیستم بانکی حفظ شود و از سوی دیگر حقوق بانکی، حقوق حاکم بر فعالیت های بانکی است زیرا در این شاخه از حقوق، فعالیت های قابل انجام توسط مؤسسات اعتباری معین می شود. این فعالیت ها، عملیات مالی و بانکی هستند که تجهیز منابع، تخصیص منابع و سایر خدمات بانکی از قبیل صدور اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی را در بر می گیرند. ‌بنابرین‏ حقوق بانکی از یک سو حقوق حاکم بر ساختار و چهارچوب مؤسسات اعتباری و شرایط فعالیت آن ها و از سوی دیگر تعیین کننده مجموعه قواعد حاکم بر فعالیت هایی است که از سوی این مؤسسات صورت می پذیرید. به منظور ‌پاسخ‌گویی‌ به سوالاتی که راجع به حقوق بانکی مطرح می‌شوند، می بایست پیش از هرچیز، تعلق آن به شاخه حقوقی مرتبط با شاخه مادر مشخص شود تا تحلیل مسائل مطروحه به شیوه صحیح صورت گیرد. حقوق خصوصی و حقوق عمومی دو شاخه کاملاً متمایز حقوق هستند که روش تفسیر و پاسخ به سوالات در آن ها متفاوت است. در دیدگاه اول چنین به نظر می‌رسد که خواستگاه قواعد حقوق بانکی، حقوق خصوصی است زیرا حقوق بانکی از زیر شاخه های حقوق تجارت است و حسب بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت، هر نوع عملیات صرافی و بانکی، معاملات تجاری قلمداد شده و کسی که شغل معمولی وی بانکداری و صرافی باشد، تاجر محسوب می‌گردد؛ در ایـن راستـا بانـک های خصوصی نیز در قـالب شرکت سهامی عام تأسیس شده و به طور کامل تحت شمول قانون تجارت می‌باشند.

بانک های دولتی نیز هر چند تابع مقررات مذکور در لایحه قانونی اداره امور بانک ها و نیز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره، سایر وظایف و اختیارات قانونی بانک ذکر شده (ماده ۱۹ لایحه قانونی یاد شده) می‌باشند اما این موضوع به معنای آزادی این بانک ها از قیود قانون تجارت در موارد سکوت نیست و در نتیجه تابعیت از حقوق تجارت در بانک های دولتی نیز وجود دارد. به هر جهت، قواعد حقوق خصوصی و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گیری ساختار بانک و هم در نحوه انجام عملیات بانکی همچون جذب منابع و اعطای تسهیلات نقش قابل توجهی را ایفا می نمایند.

1. 1. – شهیدی ، مهدی.۱۳۸۲٫«حقوق مدنی۶».تهران.انتشارات مجد.شماره۶۸ ↑

1. 1. – دلشاد ، ابراهیم .۱۳۸۸٫«حقوق مدنی- عقودمعین۱».قم. انتشارات آل طه.ص ۱۲۹ ↑

1. 1. – نجفی ، محمدحسن . بی تا. «جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام». لوح فشرده جامع فقه اهل بیت(ع) نسخه ۱/۲ .مرکزتحقیقات علوم اسلامی نور. ج۲۷٫ص ۲۰۷ ↑

1. 1. – طوسی ، ابی جعفرمحمدبن حسن(شیخ طوسی). ۱۴۱۱ هـ ق. «الخلاف». لوح فشرده جامع فقه اهل بیت(ع) نسخه ۱/۲ .مرکزتحقیقات علوم اسلامی نور. ج۳٫ص ۴۹۱ ↑

1. 1. – طوسی ، ابی جعفرمحمدبن حسن(شیخ طوسی). ۱۳۸۷هـ ق. «المبسوط فی فقه الامامیه ». لوح فشرده جامع فقه اهل بیت(ع) نسخه ۱/۲ .مرکزتحقیقات علوم اسلامی نور. ج۳٫ص ۲۲۴ ↑

1. 1. – شهبازی ، محمدحسین . ۱۳۸۵٫ «مبانی لزوم وجوازاعمال حقوقی». تهران. مؤسسه‌ فرزانگان دادآفرین.ص ۱۵۷ ↑

1. 1. – جعفری لنگرودی ، محمدجعفر. بی تا. « دائره المعارف حقوق مدنی وتجارت».تهران.انتشارات مشعل آزادی.ص ۳۸ ↑

1. 1. 1. – ماده ۵۱۴ قانون مدنی ایران: «خادم یاکارگرنمی توانداجیرشود مگربرای مدت معینی ‌یا برای انجام امرمعینی» ↑

   

1. 1. – دلشاد ، ابراهیم .۱۳۸۸٫«حقوق مدنی- عقودمعین۱».قم. انتشارات آل طه.ص ۱۳۰ ↑

1. 1. – گروهی نیزدسته سومی رابه این تقسیم بندی اضافه کرده وازآن تعبیربه عقود عینی کرده‌اند. ↑

1. 1. – صفایی ، سید حسین. ۱۳۸۶٫ «قواعدعمومی قراردادها». تهران. انتشارات میزان.ص ۴۲ ↑

1. 1. – خویی ، سید ابوالقاسم ، ۱۴۱۷ ه ق. «مصباح الفقاهه». قم. انتشارات انصاریان.ج۲٫ص ۱۹۲ ↑

1. 1. – قاسم زاده ، سیدمرتضی.«اصول قراردادها وتعهدات». تهران . انتشارات دادگستر. ص ۳۹ ↑

1. 1. – موسویان ، عباس . ۱۳۸۶٫« بررسی فقهی معاملات شرکت‌های لیزینگ». ص ۵۶ . نقل ازسایتhttp://www.iranbar.org/ph1145.php ↑

1. 1. – پاکدامن ، رضا. ۱۳۷۳٫ «مجموعه قوانین ومقررات خدمات اقتصادی بازرگانی» .تهران.انتشارات مؤسسه‌ مطالعات ‌و پژوهش‌های بازرگانی. ص ۲۸۰ ↑

1. 1. – کاتوزیان ، ناصر.۱۳۸۷٫ «حقوق مدنی(عقودمعین)» . تهران. انتشارات شرکت سهامی انتشار.ج ۱٫ ص ۷۶ ↑

1. 1. – فرمول محاسبه سود ‌و مبلغ هرقسط دربانکهای دولتی معمولا به شرح زیر است:اصل وام ، ضربدرنرخ بهره ، ضربدرتعداداقساط ماهیانه ، بعلاوه یک ، تقسیم برعددثابت دوهزاروچهارصد

      

      حاصل این کسرکه مجموع سوداین دوره خواهدبودبااصل وام جمع می شود وبرتعداداقساط ماهیانه تقسیم می‌گردد ونتیجه حاصل ازآن مبلغ هرقسط ماهیانه خواهدبود. ↑

1. 1. – مرکزتحقیقات فقهی قوه قضائیه ، ۱۳۸۱٫ «مجموعه آرای فقهی قضایی». قم .انتشارات معاونت آموزش وتحقیقات قوه قضائیه.ص ۲۷ ↑

1. 1. – بهرامی ، بهرام.۱۳۸۳٫ «عقداجاره کاربردی» . تهران .انتشارات نگاه بینه .ص ۲۵ ↑

1. 1. – پلنیول وریپر به نقل از کاتوزیان ، ناصر.۱۳۷۳٫«حقوق مدنی- معاملات معوض ، عقودتملیکی». تهران. انتشارات شرکت سهامی انتشار.ج ۱٫ص ۷۹ ↑

1. 1. – کاتوزیان ، ناصر. ۱۳۷۴٫ «نظریه عمومی تعهدات».تهران.انتشارات یلدا.ص ۲۵ ↑

1. 1. – کاتوزیان ، ناصر.۱۳۷۳٫«حقوق مدنی- معاملات معوض،عقودتملیکی». تهران. شرکت سهامی انتشار.ج ۱٫ص ۷۹ ↑

1. 1. – قراردادهای اعتباری قراردادهایی هستندکه ‌از ترکیب دوقراردادبه هم پیوسته ایجاد می‌شوند ، یکی قرارداداصلی است که می تواندبیع باشد ودیگری قرارداداعتباری است که ملاک تشخیص همه ‌گروه‌های قراردادی اعتباری بوده است. ↑

1. 1. – خمینی ، سید روح الله . ۱۳۷۸٫ «تحریرالوسیله » . قم. انتشارات دارالعلم. ج ۲ . ص ۵۷۵ ↑

1. 1. – ماده ۲۱۹ قانون مدنی : «عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین ‌و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است مگراینکه به رضای طرفین اقاله یابه علت قانونی فسخ شود.» ↑

1. 1. – کاتوزیان ، ناصر.۱۳۸۷٫ «حقوق مدنی(عقودمعین)» . تهران. انتشارات شرکت سهامی انتشار.ج ۱٫ ص ۳۵۱ ↑

1. 1. – خاوری ، محمد رضا. ۱۳۷۸٫ « حقوق بانکی». تهران.مؤسسه‌ بانکداری ایران.ص۲۴۹ ↑

1. 1. – باقری ، احمد.۱۳۸۴٫ «فقه مدنی(عقودتملیکی وبیع ‌و اجاره)» . تهران.انتشارات سمت .ص ۸۷ ↑

1. 1. – نجفی ، محمدحسن . بی تا. «جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام». لوح فشرده جامع فقه اهل بیت(ع) نسخه ۱/۲ .مرکزتحقیقات علوم اسلامی نور. ج۲۳٫ص ۷۸ ↑

1. 1. – جعفری لنگرودی ، محمدجعفر.۱۳۸۱٫ «تئوری موازنه» . تهران . انتشارات گنج دانش . ص ۴۱ ↑

1. 1. – کیایی ، عبدالله . ۱۳۸۴٫ «قانون مدنی وفتاوای امام خمینی(ره)» . تهران. انتشارات سمت. ج ۱ . ص ۴۵۶ ↑

1. 1. – جعفری لنگرودی ، محمدجعفر. ۱۳۹۱٫ «مجموعه محشی قانون مدنی» . تهران . انتشارات گنج دانش . ص ۲۷۲ ↑

1. 1. – دلالت التزامی : دلالت لفظ برچیزی که خارج ازمعنای آن است.– دلالت تطابقی : دلالت لفظ ‌بر تمام معنای آن ↑

1. 1. – خویی ، سید ابوالقاسم ، ۱۴۱۷ هـ ق. «مصباح الفقاهه». قم. انتشارات انصاریان.ج۷٫ص ۵۰۴ ↑

1. 1. – دربرخی کشورها ، مانند انگلستان پاسخ این سوال صریح وواضح است . ماده ۱۷ قانون بیع کالاهای انگلستان ۱۹۷۹ به صراحت انتقال مالکیت را تابع اراده طرفین قرارداده است و در این خصوص مقررداشته است : «هنگامی که مبیع عین معین باشد یابعد ‌از عقد تعیین شود ؛ مالکیت کالاها درزمانیکه طرفین عقد قصدکرده باشند منتقل می شود» ‌و در مورد مبیع کلی فی الذمه نیز ؛ بند۵ ماده ۱۸ همان قانون زمان تعیین مبیع رازمان انتقال مالکیت می‌داند ولذا به راحتی میتوان گفت مبنای انتقال فوری مالکیت درحقوق انگلستان ، توافق ضمنی طرفین است. ↑

1. 1. – نائینی ، محمدحسین و خوانساری ، موسی . ۱۴۲۱ هـ ق . «منیه الطالب فی شرح المکاسب» . قم . مؤسسه‌ نشراسلامی .ج۳٫ص۳۲۳ ↑

1. 1. – دلیل عقلی ، حکمی عقلی است که باآن حکم ، میتوان حکم شرعی صادرکرد. ↑

1. 1. – ذوالمجدین ، زین العابدین. ۱۳۲۶٫ «فقه وتجارت». تهران. انتشارات دانشگاه تهران.ص ۸ ↑

1. 1. – «لان المقصود للمتعاقدین والذی وقع التراضی علیه بینهماانتقال کل من الثمن والمثمن حال العقد». نجفی ، محمدحسن . بی تا. «جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام». لوح فشرده جامع فقه اهل بیت(ع) نسخه ۱/۲ .مرکزتحقیقات علوم اسلامی نور. ج۲۷٫ص ۲۰۳ ↑

1. 1. – خویی ، سید ابوالقاسم ، ۱۴۱۷ هـ ق. «مصباح الفقاهه». قم. انتشارات انصاریان.ج۷٫ص ۵۰۶ ↑

1. 1. – نائینی ، محمدحسین و خوانساری ، موسی . ۱۴۲۱ هـ ق . «منیه الطالب فی شرح المکاسب» . قم . مؤسسه‌ نشراسلامی .ج۳٫ص۷۷ ↑