الف) سهم‌الشرکه نمی‌تواند به اوراق تجاری و سهام تقسیم شود. سهام و اوراق تجاری مربوط به شرکت سهامی است و ‌در مورد شرکت‌هایی که سرمایه‌ آن به سهم‌الشرکه تقسیم می‌شود، نمی‌توان سند سهام صادر کرد.

همان‌ طور که گفته شد در صورتی که سرمایه شرکت با مسئولیت محدود به شکل سهام درآید ضمانت اجرای کیفری ندارد. بر حسب نظر دکتر اسکینی در صورت عدم رعایت مفاد ماده ۱۰۲ مدیران و موسسان مسئولیت مدنی داشته و صدور سهام بر خلاف ماده اخیر باطل تلقی می‌گردد ولی موجب بطلان خود شرکت نمی‌گردد. این ماده در قانون آمره است و شرکا نمی‌توانند، در اساسنامه بر‌خلاف آن توافق کنند و لازم است، این شرایط انتقال رعایت گردد .

ب) عدم انتقال سهم‌الشرکه مگر با رضایت اکثریت عددی و اکثریت سرمایه‌ای توأمان

در عمل ممکن است تطابق اکثریت عددی و اکثریت سرمایه‌ای فراهم نشود‌. اگر شخصی موافقت اکثریت سرمایه را داشته باشد ولی اکثریت عددی موافق انتقال نباشند، انتقال سهم‌الشرکه ممکن نخواهد بود. این سخت‌گیری ق.گ به دلیل حفظ خصیصه خانوادگی شرکت با مسئولیت محدود است.

مفاد ۱۰۲ ق.ت امری است، ‌بنابرین‏ اگر در اساسنامه تصریح شود که انتقال با اکثریت کمتری صورت گیرد، اعتباری ندارد. شرکا می‌توانند اکثریت مذبور در م ۱۰۲ را زیادتر نمایند ولی نمی توانند تقلیل دهند.

البته به نظر دکتر اسکینی انتقال بدون رعایت ماده ۱۰۲ قانون تجارت مطلقاً باطل است حتی امکان افزایش میزان اکثریت مقرر در ماده وجود ندارد و نسبت به شرکت، شرکا و اشخاص ثالث بی‌اثر است. البته، این وضعیت دارای شریک خواهان خروج از شرکت را، با اینکه برای سهم‌الشرکه خود خریدار پیدا ‌کرده‌است، زندانی شرکت و سهمش (سهم در معنای عام) می‌کند.

در هر حال م ۱۰۲ از قواعد آمره و دارای ویژگی نظم عمومی است و مفاد این ماده باید رعایت گردد در غیر این صورت انتقال هیچ اثری ندارد. بر همین اساس امکان توافق بر خلاف آن در اساسنامه نیز وجود ندارد و شرکا اجازه ندارند که آزادانه سهم‌الشرکه ی خود را به اشخاص ثالث منتقل کنند.

این خصیصه نظم عمومی مانع از این می‌شود که شرکا حتی ‌در مورد کیفیت اکثریت در اساسنامه، الزام قانون‌گذار را نادیده بگیرند. ‌بنابرین‏، ممنوعیت قید شرط مخالف ماده ۱۰۲ در اساسنامه، هم شامل موردی است که شرکا اکثریت بیشتری در اساسنامه می‌گذارند و هم در موردی است که اکثریت کمتری مقرر می‌کنند.

همان‌ طور که گفته شد، با وجود م ۱۰۲ شریک خواهان خروج در صورت عدم کسب موافقت، زندانی شرکت می‌شود. در عمل برای فرار از این قید قانون‌گذار «شرکا درابتدای تشکیل شرکت، موافقت اکثریت را برای انتقال احتمالی آزاد سهم‌الشرکه‌ها در آینده اخذ می‌کنند و ورقه‌ای را امضا می‌کنند که چنین امری را میسر سازند. باید گفت که این رویه غیرقانونی نیست؛ مشروط بر اینکه منتقل‌الیه معلوم باشد. برعکس، هرگاه منتقل‌الیه معلوم نباشد، تنظیم چنین ورقه‌هایی حل مشکل نمی‌کند و در صورت کشف، توافقات قبلی بی‌اثر خواهند بود». ^[۷۵]

«شرکا در ارتباط با سهم‌الشرکه می‌توانند طی یک سند عادی یا رسمی موافقت خود را با انتقال سهم‌الشرکه بدون ذکر انتقال‌گیرنده ابراز کنند‌، که بر خلاف م ۱۰۲ ق.ت است، زیرا در این صورت رعایت شخصیت شرکا از بین می‌رود و چون موافقت منوط به قبول شخص شریک جدید است، چنین موافقتی اعتبار قانونی ندارد.^[۷۶] زیرا شرکا نمی‌توانند موافقت خود را نسبت به شخصی که نمی‌شناسند اعلام دارند».

م ۱۰۲ آمره و مطلق است و هم مربوط به انتقالات مجانی و هم انتقالات معوض می‌شود. شکل انتقال تاثیری در این ماده و حکم آن ندارد. در نتیجه انتقال اگر در قالب هر عقدی مثل عقد بیع، هبه و … هم که باشد، مفاد این ماده باید رعایت گردد.

بر حسب م ۱۰۳ ق.ت: «انتقال موکول به تنظیم سند‌رسمی است».

انتقال با تنظیم سندرسمی صورت می‌گیرد که این ماده نیز امری و مانند شرایط اساسی صحت معاملات در م ۱۹۰، از شرایط اساسی صحت معامله سهم‌الشرکه محسوب می‌شود.

در واقع انتقال صورت نمی‌گیرد مگر با تنظیم سند‌رسمی. «به عبارت دیگر، سند‌رسمی موجد حق است و نه مثبت حق».

در نتیجه هر گونه انتقال بین ناقل و منتقل‌الیه بدون تنظیم سند رسمی فاقد هر گونه اثر و انتقال نیز صحیح نمی‌باشد. این انتقال مانند معامله باطل، محسوب می‌شود و توافق میان ناقل و منتقل‌الیه باطل و نسبت به شرکت و اشخاص ثالث فاقد هر گونه اثر است.

زیرا این توافق نیاز به حکم دادگاه ندارند، بلکه قرارداد انتقال خود به خود باطل است.

تصریح ‌به این نکته ضروری است زیرا در صورتی که توافق بدون تنظیم سند ‌رسمی باشد‌، شخص می‌تواند آن را به دیگری منتقل کند و سند تنظیم کند و یا در این انتقال حتی کسب موافقت سایر شرکا نیز اهمیتی ندارد و انتقال صحیح نیست.

‌بنابرین‏، هرگاه یکی از شرکا سهم‌الشرکه خود را با سند عادی به دیگری انتقال دهد‌، حتی اگر شرکت با این انتقال موافقت کند، شخصی که سهم‌الشرکه با سند عادی به او منتقل شده، شریک در شرکت نمی‌شود. اگر شرایط م ۱۰۲ هم فراهم شود، در هر حال انتقال سهم‌الشرکه تابع تشریفات اسناد‌رسمی است ولی ق.ت، ثبت و آگهی انتقال سهم‌الشرکه را لازم ندانسته است. ‌بنابرین‏ ممکن است با وجود انتقال سهم‌الشرکه این انتقال در دفاتر ثبت شرکت‌ها، ثبت نشود.

۴-۳-۱-۵- ضمانت اجرای عدم رعایط شرایط انتقال سهم‌الشرکه‌ی شرکت با مسئولیت محدود

ضمانت اجرای عدم رعایت مقررات واگذاری سهم‌الشرکه در شرکت با مسئولیت محدود و شرکت سهامی، با وجودی که هر دو شرکت سرمایه هستند، یکسان نیست.

در خصوص شرکت سهامی، م ۴۰ مقرر کرده بود که عدم ثبت در دفتر ثبت سهام شرکت موجب می‌شود انتقال در برابر شرکت و اشخاص ثالث، قابلیت استناد پیدا نکند. ولی عدم رعایت شرایط انتقال در م ۱۰۲ و ۱۰۳ ق.ت موجب بی‌اعتباری مطلق چنین انتقالی است (یعنی انتقال نسبت به شرکت، اشخاص ثالث و طرفین معامله باطل است). البته نقض مقررات م ۱۰۳ (عدم تنظیم سند رسمی) موجب بطلان معامله بین دو طرف معامله یعنی ناقل و منتقل‌الیه نیست و امکان طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی وجود دارد.

باید توجه داشت تا زمانی که حکم قطعی دادگاه مبنی بر پذیرش دعوای منتقل‌الیه صادر نشده، چنین شخصی در مراجع اداری و ثبتی و دادگاه‌ها، شریک شرکت به شمار نمی‌رود. در این رابطه باید میان واگذاری قهری (از طریق ارث و یا به حکم دادگاه) و واگذاری قراردادی تفکیک قائل شد. زیرا در انتقال قهری، کسب موافقت دیگر شرکا و رعایت نصاب سرمایه‌ای وعددی شرکا ضروری نیست.

۴-۳-۲- انتقال سهم‌الشرکه در شرکت‌های شخص

انتقال سهم‌الشرکه در شرکت‌های شخص به دلیل این که در این شرکت‌ها، شخصیت شرکا در رابطه‌ بین شرکا دارای اهمیت است؛ اساسا با محدودیت مواجه است. در واقع چون در این شرکت‌ها، شخصیت شرکا در درجه اول اهمیت است و شرکت قائم به اعتبار شخصیت شرکا است و اعمال هرکدام از شرکا ممکن است موجب ایجاد تعهداتی برای شرکا شود، انتقال سهم‌الشرکه بسته به رضایت تمام شرکا شده است و در صورت عدم کسب رضایت، انتقال سهم‌الشرکه ممکن نیست.