۵-۲ مال باید به نحوی باشد که با بقای آن بتوان منتفع گردید و ‌بنابرین‏ اموال مصرفی که انتفاع از آن ملازمه با از بین رفتن دارد وقف آن صحیح نخواهد بود.

۶-۲- منظور از بقای عین بقای عرفی آن است نه این که برای همیشه باقی بماند پس وقف ظروف و فرش و ملبوس و کتاب و امثال آن ها صحیح است.

۷-۲- در موارد فوق فرقی بین مال منقول و غیر منقول نیست و منظور اعیان منقول و غیر منقول ذاتی و عرضی است و شامل تبعی و حکمی نمی شود.

۸-۲- فرقی بین مشاع و مفروز نیست و اگر مالی در زمان وقف مشاع باشد و سپس مفروز گردد اخلالی به وقف نخواهد داشت و راجع به تقسیم مال مشاع بعداً بحث خواهد شد.

۹-۲- فقهای عامه در صحت یا عدم صحت وقف مال مشاع به شرح زیر اختلاف نظر دارند:

الف- امام محمد از فقهای حنفی می‌گوید : اگر مال قابل تقسیم باشد ، وقف مشاعی آن قبل از تقسیم صحیح نیست ، زیرا از نظر او قبض شرط تمامیت وقف است و قبض کامل در مال مشاع ممکن نیست لیکن اگر مال قابل تقسیم نباشد ، قبض ناقص یعنی تمکّن از انتفاع کفایت می‌کند. ^[۸۲]

ب- ابن عابدین در کتابخود به نام حاشیه ابن عابدین معتقد است که مشاع بودن مال در حین قبض مانع صحت وقف است و اگر حین وقف ، مال مشاع باشد ولی در هنگام قبض ، افراز شده باشد وقف صحیح خواهد بود. پس اگر دو نفر به طور مشاع مالک زمینی باشند و آن را وقف کنند و متولی واحد تعیین نمایند صحیح است ، زیرا در موقع قبض اشکالی بروی نخواهد کرد خواه جهت وقف آن دو نفر واحد یا مختلف باشد و اگر هر کدام متولی علیحده معین نمایند و در یک زمان به متولیان تسلیم شود اشکالی نخواهد دشات ولی اگر زمان تسلیم مختلف باشد قبض کامل نبوده و باطل است. ^[۸۳]

ج- ابویوسف از فقهای حنفی وقف مال مشاع را به طور مطلق صحیح می‌داند زیرا قبض را شرط تمامیت وقف نمی داند ، ‌بنابرین‏ اگر یکی از دو نفر شریک ، سهم خود را از یک قطعه زمین وقف کند جایز است اگر بعداً آن را تقفسیم کردند آنچه در سهم واقف قرار گرفت عنوان موقوفه خواهد داشت و دیگر نیاز به وقف کردن جدید نخواهد بود گرچه انشای مجدد صیغه وقف خطوط است.

د- فقهای حنفی اتفاق نظر دارند که ملک مشاع را نمی توان برای احداث مسجد یا مقبره وقف نمود و «ابن الطلاح» و «ابن الصباح» و «ابن الرفعه» ‌به این نکته تصریح نموده اند. ^[۸۴]

هـ- جمهور فقهای شافعی و حنبلی و زیدی وقف مال مشاع را جایز می دانند.

و- فقهای مالکی می‌گویند: وقف ملک مشاع در صورتی که قابل قسمت باشد صحیح است و اگر مالک تقاضای تقسیم کند ، واقف مجبور به تقسیم می شود و اگر مملوک مشاع قابل قسمت نباشد و شریک تقاضای فروش کند واقف مجبور به فروش می شود و از محل ثمن آن عین دیگری خریداری می شود.

امکان وقف نمودن مالی که فعلاً آن متعلق به دیگری است از نظر تحلیلی همانند موردی است که مال فعلاً منافع ندارد و در آینده امکان انتفاع از آن خواهد بود و اضطراری به وقف ندارد مانند این که عین مال در اجازه دیگری باشد که پس از انقضای مدت اجاره ، موقوف علیه می‌تواند از آن منتفع گردد.

۵- ذیل ماده ۶۴ ق.م. می‌گوید «… و همچنین وقف ملکی که در آن حق ارتفاق موجود است جایز است بدون این که به حق مذبور خللی وارد آید». علّت این است که مال به همان صورتی که وجود دارد مورد وقف قرار می‌گیرد و این امر نمی بایستی زیانی به صاحب حق وارد آورد. از ملاک ماده می توان استفاده نمود که اگر ملک شخصی دارای حق ارتفاق در ملک غیر باشد و وقف گردد حق ارتفاق مذکور نیز به تبع عین جزو موقوفه حساب می شود.

۶- از ملاک ماده ۷۹۳ ق.م که می‌گوید : «راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن» و ماده ۲۶۴ آیین دادرسی مدنی قبلی که می‌گوید: «»هر گونه نقل و انتقال نسبت به عین اعم از منقول یا غیر منقول و منافع (در صورتی که منافع توقیف شده باشد) ممنوع است و ترتیب اثر بر انقتال مذبور مادام که توقیف باقی است داده نخواهد شد. مگر در صورت اجازه کسی که آن مال یا منافع برای حف حق او توقیف شده است» ، می توان استفاده کرد که اگر مال متعلق حق غیر است چه به صورت خاص مانند رهن و چه به صورت عام مانند اموال ورشکسته (مواد ۴۱۸ و ۴۲۳ ق.ت.) و ترکه ای از هنوز ورثه تعهدات مورث را پرداخت نکرده اند (ماده ۸۷۱ ق.م. و ۲۲۹ ق. ۱٫ح.) قابل وقف کردن نمی باشد زیرا ذی نفع قانوناً حق دارد از محل فروش مال حق خود را استیفا نماید و این امر منافات با حبس عین دارد و امام خمینی در تحریر الوسیله این گونه وقف ها را باطل می‌داند.

۷- ماده ۶۸ ق.م. می‌گوید : «هر چیزی که طبعاً یا بر حسب عرف و عادت جزو یا از توابع و متعلقات عین موقوفه محسوب می شود داخل در وقف است مگر این که واقف آن را استثنا کند به نحوی که در فصل بیع مذور است». ‌بنابرین‏ آنچه در موارد ۱۳ و ۱۴ ق.م. در فصل اموال غیر منقول و نیز مواد ۱۳۶ و ۱۳۹ ق.م. در مبحث حریم آمده است جزو موقوفه خواهد بود مگر این که استثنا شده باشد.

۸- به ملاک ماده ۲۱۶ ق.م. که می‌گوید : «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است». مال موقوف باید معلوم باشد و اگر کسی بخشی از دارایی خود را بدون توضیحی وقف کند باطل خواهد بود؛ امّا طبیعت وقف ایجاب می‌کند که تنها علم اجمالی ، کافی برای صحت وقف باشد مانند این که بگوید زمین های دیمه زار خود را وقف نمودم.

۹- در این که آیا لاز است که مال موقوف معین باشد یا امکان دارد یکی از دو یا چند مال به طور تردید وقف شود ، بین فقها اختلاف نر است: علامه در تذکره وقف یکی از دو مال را به طور تردید باطل می‌داند و بعضی مانند نجفی در جواهر و طباطبایی در ملحقات عروه الوثقی آن را جایز می دانند که بعداً به طور قرعه معین می شود.

به نظر نگارنده وقف در این مورد صحیح است و چون قبل از قبض وقف کامل نمی گردد ، هر مصدقی که واقف به قبض داد وقف نسبت به آن واقع شده محسوب می‌گردد.

۱۰- ‌در مورد وقفیت منابع طبیعی ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی ابطال اسناد فروش رقبات و آب و اراضی موقوفه مصوب ۷/۹/۶۳ می‌گوید : «موقوفاتی که در اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتب مصوب شهریور ماه ۱۳۴۲ به عنوان ملی شده اعلام گردیده از تاریخ تصویب قانون ابطال اسناد فروش رقبات و آب و اراضی موقوفه در اختیار سازمان اوقاف و متولیان مربوط قرار می‌گیرد.

تبصره – چنانچه این گونه اراضی از طریق دولت به اشخاص حقیقی یا حقوقی به صورت اجاره یا فروش واگذار شده باشد ، اسناد تنظیمی با اطلاع دستگاه دولتی ذیربط (به اختلاف مورد) باطل و یا اصلاح و با متصرف نسبت به عرض اجاره تنیم خواهد شد. بدیهی است کلیه مستحدثانی که در این گونه اراضی توسط متصرفین احداث شده باشد متعلق به آنان خواهد بود».

توضیح که هیات عمومی دیوان عدالت اداری طبق آرای ۷۴ و ۷۵ مورخ ۳/۹/۶۵ و شماره ۵۰ مورخ ۸/۵/۷۰ با کسب با نظر فقهای شورای نگهبان ذیل شماره مفاد این ماده را تأیید ‌کرده‌است.