نگارش پایان نامه در رابطه با تحلیل فقهی و حقوقی … – منابع مورد نیاز برای مقاله و پایان نامه : دانلود پژوهش های پیشین |
 |
این شرط بیان‌کننده منفعت مطلوبی است که مورد معامله باید واجد آن باشد. این منفعت خاصیتی از مورد معامله است که چون موهوم و همراه با ضرر و زیان نیست سیره عقلا بر آن صحه می‌گذارند. با توجه به متفاوت بودن پندارها، اعتقادات و تمایلات در جامعه‌های انسانی داشتن یا نداشتن منفعت عقلایی یک شیئی به‌تناسب ممکن است متفاوت باشد مثلاً آلات و ادوات قماربازی ممکن است عقلای ( اکثریت افراد ) جامعه‌ای منفعت آن را مطلوب ندانسته و نپذیرند اما در جامعه‌ای دیگر ترد عقلای آن جامع مطلوب باشد. در مورد قراردادهای آنی پوشش ریسک ناشی از نوسان قیمت و جلوگیری از هزینه‌های اضافی و اطمینان از وضعیت آینده هدف متعاملین می‌باشد. همان‌گونه که قبلاً گفتیم شخصی که خواستار کالایی در سررسید شش ماه می‌باشد و از افزایش قیمت آن هراسان است و در طرف مقابل شخصی که شش ماه دیگر کالایی را تولید یا عرضه خواهد کرد و نیاز به خریدار دارد وازکاهش قیمت آن دچار زیان خواهد شد به‌منظور جلوگیری از خطر و ریسک افزایش یا کاهش قیمت با انعقاد قرارداد متعهد به تحویل و دریافت کالی مزبور به شش ماه آینده می‌گردد. در غیر این صورت خواستار کالا باید برای پوشش ریسک افزایش قیمت اقدام به تهیه وخرید کالا و انبار کردن آن بنماید و تولیدکننده و عرضه‌کننده کالا نیز باید تا زمانی که مشتری مناسب برای کالای خود پیدا کند آن را انبار بنماید و از این طریق هزینه انبارداری را متقبل گردد. لذا پوشش ریسک از نوسان قیمت و حصول اطمینان از آینده و جلوگیری از هزینه انبارداری منفعتی است که عقلای جامعه مهر تأیید بر آن می‌زنند و به آن صحه می‌گذارند.
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
۳) مشروع بودن منفعت مورد معامله
مشروعیت منفعت مورد معامله شرطی است که در ماده ۲۱۵ در کنار عقلایی بودن منفعت تصریح‌شده است شرط مشروعیت منفعت باید در راستای اصل اباحه تصریح گردد یعنی ممنوعیت استفاده از مورد معامله مورد تصریح قانون‌گذار قرار نگرفته باشد به عبارتی معنی مشروعیت این نیست که در قانون راجع به آن اعلام جواز شده باشد بلکه اگر در قانون از آن منع نشده باشد بر اساس اصل اباحه ارتکاب آن جایز است همانند منفعت ناشی از ربا و ارتشاء که مورد نهی قانون‌گذار می‌باشد. ممکن است شیئی منفعت عقلایی داشته باشد اما مشروع نباشد مانند استفاده از اسلحه که برای مبارزه با دشمن یک امر عقلایی مشروع است اما اگر این اسلحه برای اشخاصی که مطابق قانون پروانه حمل و استفاده از اسلحه را ندارند غیرقانونی و ممنوع می‌باشد.
۴) مقدور التسلیم بودن مورد معامله
قانون‌گذار تصریحی به این شرط به‌عنوان یکی از شرایط مورد معامله برای مطلق عقود و قراردادها ندارد.اما از دیگر مواد قانون مدنی در باب بیع, اجاره و وکالت والغای خصوصیت از آن و در نظر گرفتن قواعد کلی حقوقی می‌توان مقدور التسلیم بودن مورد معامله را شرط صحت معامله دانست. منظور از مقدورالتسلیم بودن, توانایی مالک و متعهد به انتقال مال یا حق انجام تعهد می‌باشد در غیر این صورت معامله مربوط به آن مورد باطل است .دلیل بطلان , غرری بودن معامله به واسطه این ناتوانی است زیرا یکی از مصادیق معاملات غرری معامله‌ای ایست که در مورد معامله مقدورالتسلیم نباشد و زمانی که کالا یا عملی قدرت بر تسلیم یا انجام آن نباشد به‌منزله نبودن آن است . این شرط در قراردادهای آتی تعدیل‌شده است و می‌توان گفت مسامحه‌ای در خصوص مقدور التسلیم بودن صورت گرفته است زیرا با تأدیه سپرده حسن انجام تعهد خطر ناشی از عدم التسلیم یا انجام مورد معامله کاهش‌یافته , در صورت عدم انجام وجه مزبور به‌عنوان خسارت به‌طرف مقابل پرداخت خواهد شد . همچنین در این قراردادها عرف معاملات ونیز عقلا تحویل کالا و پرداخت قیمت آن را که همان تسلیم مورد معامله به‌صورت کلی در ذمه است مقدور می‌دانند[۱۶۰]
۵) معلوم بودن مورد معامله
هرگاه عقد و قراردادی منعقد می‌گردد طرفین باید آگاه باشند به اینکه چیزی را مورد معامله قرارداده و متعهد به چه تعهداتی شده با طرف مقابلشآنچه تعهداتی بر ذمه دارد. برای جهت قرارداد , اصل این است که طرفین مفصلاً نسبت به مورد معامله آگاهی داشته باشند و به عبارتی علم به مورد معامله برای صحت تفصیلی است نه اجمالی، اما استثنائا در برخی عقود آگاهی اجمالی به مورد معامله برای صحت عقد کافی است .آن‌چنان‌که ماده ۲۱۶ قانون مدنی می‌گوید ” مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است” لزوم علم تفصیلی به مورد معامله به‌عنوان اصل برخاسته از ضرورت اجتماعی و قضایی است اموری که موجبات رضایت متعاملین به انشاء عقد قرارداد را فراهم می کند باید نزد آن‌ها معلوم باشد تا رضای مذکور به دور از هرگونه ابهام در فضای روشن تحقق یابد و بدین طریق زمینه ایجاد اختلاف و دعوی بین طرفین را که سبب پیدایش فضای ناسالم در روابط اجتماعی است از بین رود[۱۶۱] مورد معامله زمانی نزد متعاملین معلوم است که ماهیت , مقدار و اوصاف مال یا عمل از طریق حس و مشاهده بیان ویژگی‌ها یا اشتراط و التزام و یا ارائه معیارهایی برای تعیین موضوع در آینده مشخص و معلوم باشد[۱۶۲]. منظور از ماهیت ، ذات یا جنس است که مورد معامله از آن تشکیل یافته است و مقصود از مقدار, کمیت مورد معامله و حدود آن و منظور از اوصاف ، ویژگی‌های مهمی است که معمولاً در جلب تمایل اشخاص مؤثر است . ماده ۳۴۲ قانون مدنی می‌گوید ” مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است ” هرچند ماده فوق‌الذکر تنها معلوم بودن مبیع را متذکر شده است اما خصوصیتی در مبیع وجود ندارد که حکم لزوم معلوم بودن فقط به مبیع در عقد بیع اختصاص یابد.
بنا بر آنچه بیان شد یکی از شرایط صحت و درستی قرارداد هم، علم متعاملین به ماهیت ، مقدار و اوصاف مورد معامله از طریق حس و مشاهده یا بیان و توصیف و یا التزام و اشتراط می‌باشد. مجهول بودن مورد معامله گاهی مربوط به ذات و ماهیت آن یا زمانی راجع به مقدار و اوصاف مورد معامله است. ازآنجاکه جهل و ابهام هریک از عناصر فوق‌الذکر ، موجب برانگیخته شدن نزاع میان طرفین است قانون‌گذار رفع ابهام را لازم دانسته است[۱۶۳]. مبهم بودن مورد معامله و عدم رفع جهل و ابهام از آن باعث غرری شدن معامله می‌گردد[۱۶۴]. که بر اساس حدیث معروف ” نهی النبی عن بیع الغرر ” “نهی النبی عن الغرر” معامله غرری باطل است . به‌موجب حدیث مذکور اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله است که به‌موجب آن روابط اجتماعی افراد تطم حاکم می‌گردد و نزاع از سطح جامعه برچیده می‌شود و علاوه بر آن مقبول عقلا نیز می‌باشد . هرچند فقها در تعریف غررنظر یکسانی نداشته برخی آن را مساوی با جهل[۱۶۵] و برخی دیگر از فقها غرر در حدیث نبوی را معنای خطری که ناشی از عدم اطمینان به وجود مورد معامله یا عدم وقوف به امکان تسلیم یا تسلم و یا عدم وثوق به قابلیت مورد معامله از حیث جهل به مقدار یا اوصاف آن می‌دانند[۱۶۶].
اما آنچه در حدیث غرر مورد نهی پیامبر(ص) قرارگرفته یا هرگونه قراردادی است که مشتمل بر نوعی فریب یا مخاطره است خواه این فریب یا خطر به دلیل مجهول بودن مورد معامله و یا چیز دیگری مانند تردید در قدرت بر تسلیم باشد . مبنای تشخیص غرر عرف وسیره عقلا می‌باشد و آن احتمالی است که عرف از آن دوری می‌گزیند، به‌گونه‌ای که اگر شخصی با مجرد این احتمال اقدام به انعقاد قرارداد کند مردم وی را سرزنش می‌کنند[۱۶۷].
با توجه به‌مراتب فوق و تعریف و ماهیت قرارداد آتی آیا می‌توان گفت که در قرارداد آتی موجبات غرر فراهم است یا خیر . در قرارداد آتی طرفین متعهد می‌گردند که کالای را در آینده دادوستد کنند کالای مزبور در قرارداد آتی هرچند هنگام انعقاد عقد وجود ندارد اما مشخصات و ویژگی‌های قیمت و زمان تحویل کاملاً مشخص و معلوم می‌باشد و طرفین نسبت به آن هیچ‌گونه جهل و ابهامی ندارند و برای ایفای تعهد وجه ملزمی را به نام سپرده حسن انجام تعهد نیز به بورس می‌پردازند . لذا به دلیل روشن نبودن آینده قرارداد هیچ خطر و فریب و نیرنگی طرفین را تهدید نمی‌کند و موجبات تخاصم و تنازع بین افراد را به وجود نمی‌آورد. البته عدم وجود مخاصمه و انتزاع به معنی نبودن ضرر و زیان نیست چون در هر معامله و قراردادی برای طرفین احتمال سود و زیان در حد متعارف جود دارد . ازآنجاکه حکم بطلان معامله غرری در زیانباری آن ، به دلیل جهل ، خطر و فریب و همچنین در تنازع و تعارض متعاملین و بر هم زدن صلح اجتماعی است در قراردادهای آتی مذکور به دلیل روشن بودن و شفافیت مورد معامله و تعهد طرفین نسبت به یکدیگر زیان و خطری متوجه متعاملین و اجتماع نخواهد بود.
۶) معین بودن مورد معامله
معین بودن مورد معامله یکی دیگر از شرایط معامله است که در بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی تصریح‌شده است برای صحت قرارداد علاوه بر معلوم بودن لازم است مورد معامله معین نیز باشد . گاهی مورد معامله معلوم است اما معین نیست . یا برعکس معین است ولی معلوم نباشد مانند فروش خانه‌ای به شخص دیگر که از اوصاف مهم آن اطلاعی ندارد و یا شخصی ماشین و خانه‌ای با اوصاف مشخص دارد و یکی از آن دو را به‌طور نامشخص می‌فروشد که در مثال اخیر مورد معامله معلوم اما معین نیست . معین بودن مورد معامله یعنی باید مصداق مشخص قابل اشاره‌ای و میان یکی از آن دو شیئی مردد نباشد[۱۶۸] .
بنابراین منظور معلوم بودن مورد معامله مبهم و مجهول نبودن آن از حیث ماهیت ، مقدار و اوصاف مهم است ، اما معین بودن مورد معامله به معنی مردد نبودن بین دو یا چند چیز است و درصورتی‌که مورد معامله مردد باشد باطل است[۱۶۹]. و دلیل بطلان غرری بودن آن است زیرا معامله یکی از دو یا چند شیئی و یا تعهد به انجام یکی از دو کار به نحو تردید نیز تحت عنوان معامله مجهول و غرری و باطل دانسته شده است[۱۷۰] .
در قراردادهای آتی طرفین به وجه ملزمی متعهد می‌گردند کالای مشخصی را در مقدار و اندازه معین با اوصاف و ویژگی‌های مشخص و باقیمت معین ، در آینده‌ای معلوم دادوستد شود مبادرت به تحویل و دریافت آن نمایند. بر این اساس تردیدی بین انجام دو یا چند عمل و تعهد وجود نداشته و هیچ مشکلی از حیث معین بودن وجود ندارد . مراتب مذکور جملگی ویژگی‌های مورد معامله می‌باشد که در کنار آن مشروع بودن جهت معامله نیز یکی دیگر از شرایط صحت قرارداد می‌باشد ازاین‌رو در ادامه به مسئله جهت معامله می‌پردازیم .
د) جهت معامله در قرارداد آتی
جهت معامله انگیزه و داعی غیرمستقیم و یا باواسطه است که طرفین از انجام معامله در سردارند ، جهت ، سبب باواسطه است که انگیزه هریک از متعاملین را از تشکیل قرارداد بیان می‌کند .گاهی به جهت ،هدف نیز گفته می‌شود یعنی هدف هر یک از طرفین در انعقاد قرارداد سبب غائی است . جهت معامله را باید از علت معامله تفکیک کرده همان‌گونه که گفتیم جهت، سبب و انگیزه باواسطه شخص از انعقاد قرارداد است ولی علت سبب مستقیم و بی‌واسطه است که تشکیل عقد به‌واسطه آن واقع می‌گردد. مثلاً شخصی که اتومبیل خود را می‌فروشد علت بیع خودرو به دست آوردن ثمن آن است و علت از طرف مشتری تملیک خودرو است اما جهت هرکدام از طرفین مطلوبیتی است که در سردارند و شاید بایع می‌خواهد اتومبیل خود را تبدیل به احسن نماید یا هدف مشتری از خرید اتومبیل ارتزاق و امرارمعاش به‌وسیله آن است[۱۷۱] .
در فقه امامیه اگر معامله واقع شود و به‌صورت شرط ضمن عقد ، ارتکاب اعمال ممنوع مانند فروش انگور که شراب اندازند و فروش چوب که بت سازند یا طرفین نسبت به آن اتفاق داشته باشند این معامله محکوم‌به بطلان است و فقها ادعای اجماع نموده‌اند اما نسبت به معاملاتی که استفاده‌ی نامشروع از مورد معامله شرط نشود و یا صرفاً انگیزه‌ی یکی از دو طرف باشد و طرف دیگر معامله به هنگام عقد از آن مطلع باشد اختلاف‌نظر وجود دارد که برخی نظر به بطلان معامله داشته دلیل آن را کمک به ارتکاب گناه می‌دانند و برخی عقیده به جواز معامله دارند ولی آن را مکروه می‌شمارند[۱۷۲].
بر اساس ماده ۲۱۷ قانون مدنی معامله به دلیل داشتن جهت نامشروع هنگامی باطل است که اولاً یک از طرفین انگیزه نامشروع داشته باشد ثانیاً انگیزه نامشروع در قرارداد تصریح شود[۱۷۳] . در قرارداد آتی علت تشکیل عقد و به عبارتی سبب بلا واسطه و مستقیم انعقاد عقد نزد طرفین انجام تعهد متعهد در قبال متعهد می‌باشد که همانا تحویل و دریافت کالا و پرداخت قیمت آن است. و جهت معامله یا سبب باواسطه و غیرمستقیم یا سبب غائی متعاملین ، پوشش ریسک و خطر ناشی از نوسان قیمت و حصول اطمینان از آینده نامعلوم و پیش‌بینی جبران خسارت احتمالی است.
گفتار دوم) شرایط اختصاصی قرارداد آتی نفت
پاره ای از عقود، که واقع می شوند ممکن است در کنار سایر شرایط عمومی تشکیل عقد قراردادها نیاز به شرایط ویژه‌ای داشته باشد که در دیگر عقود و قراردادها بدان نیاز نباشد. بودونبود این شرایط یا صحت و بطلان عقد را به دنبال خواهد داشت یا جزء شرط صحت عقد نبوده و تأثیری در صحت و بطلان ندارد بلکه باعث اثربخشی یا لزوم عقد می‌گردند . قراردادهای آتی ازجمله عقودی است که علاوه بر شرایط عمومی، برای وقوع و انعقاد نیاز به شرایط ویژه دیگری نیز دارد که بدان‌ها خواهیم پرداخت .
الف) انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس به‌واسطه کارگزار
آنچه به‌عنوان انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس ذکر خواهد شد بر اساس مقررات و ضوابط پیش‌بینی‌شده در آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها بورس فلزات و کالاهای کشاورزی می‌باشد و برخلاف بورس‌های معتبر دنیا از قبیل بورس کالای شیکاگو ، نیویورک و لندن که قراردادهای آتی و اختیار معامله بیشتری حجم مبادلات را به خود اختصاص داده‌اند. در بورس کالای ایران قراردادهای آتی تازگی داشته و در شرف انعقاد است .
بر اساس آنچه در مقررات و آیین‌نامه‌های بورس کالا پیش‌بینی‌شده است قراردادهای آتی برای تشکیل و انعقاد به شرایطی که شرح آن در ذیل خواهد آمد نیاز دارد و با جمع این شرایط در کنار دیگر شرایط عمومی قراردادها است که صحت و اعتبار قراردادهای آتی در پی خواهد داشت در غیر این صورت چنانچه شرایط اختصاصی رعایت نشود قرارداد آتی منعقد نمی‌گردد.
۱ ) لزوم انعقاد قرارداد آتی در تالار بورس
اولین شرط اختصاصی برای وقوع قرارداد آتی انعقاد آن در بورس کالا می‌باشد. در تفکیک قرارداد آتی از عناوین مشابه، اگر قراردادی همانند قرارداد آتی در بازار خارج از بورس واقع شود عنوان پیمان آتی[۱۷۴] به خود می‌گیرد و دیگر نمی‌توان آن را قرارداد آتی نامید. بنابراین اگر شخصی در خارج از بورس معامله‌ای را مبنی بر تحویل کالایی با اوصاف و مقدار و ویژگی‌های مشخص را در زمان معینی در آینده به قیمت معلوم منعقد نماید درواقع پیمان آتی منعقد نموده‌اند نه قرارداد آتی . تالار بورس مکان فیزیکی خاص که برای دادوستد و انعقاد معاملات بورسی ازجمله قرارداد آتی طراحی و راه‌اندازی شده است لذا برای قرارداد آتی طرفین در تالار بورس گرد هم می‌آیند و مستقیم با یکدیگر وارد مذاکره شده و درباره‌ی کالا و شرایط آن بازمان تحویل و قیمت آن توافق می‌نمایند پس از مذاکره توافق به اتاق پایاپای مراجعه و درخواست انعقاد قرارداد آتی را می‌نمایند اتاق پایاپای به‌عنوان طرف سوم و ناظر بر قرا داد پس از اخذ سپرده حسن انجام تعهد اقدام به انتشار اسناد مربوطه نموده و در اختیار آن‌ها قرار می‌دهد[۱۷۵].
روش دیگر برای انعقاد قرارداد آتی اقدام از طریق کارگزار می‌باشد که مطابق آن تولیدکننده ، مصرف‌کننده‌یا سرمایه‌گذار به‌عنوان مشتری کارگزار ، با امضاء فرم مخصوصی که از قبل توسط بورس تهیه و تنظیم‌شده است سفارش انعقاد قرارداد آتی مبنی بر تحویل یا دریافت کالایی را به کارگزار می‌دهد و مقداری وجه نقد یا دارایی دیگر را به‌عنوان سپرده حسن انجام تعهد به اتاق پایاپای می‌پردازد. کارگزار از طرف او در تالار بورس از طریق حراج حضوری اقدام به انجام معامله می کند . پس‌از انعقاد معامله در تالار بورس ، نتیجه به همراه دیگر اسناد تسویه به تأیید اتاق پایاپای می‌رسد و پس از تأیید معامله از سوی اتاق پایاپای کارگزار انعقاد قرارداد آتی را به آگاهی مشتری می‌رساند. مطابق با آیین‌نامه معاملات بورس فلزات تهران و کالاهای کشاورزی فرایند دادوستد در این بازارها تنها از طریق روش دوم امکان‌پذیر است یعنی انعقاد معاملات بورس ازجمله قرارداد آتی انحصاراً باید از طریق کارگزار در تالار بورس انجام شود . بنابراین برای انعقاد و تشکیل قرارداد آتی مکان خاص به نام تالار بورس لازم است تا از طریق مکانیزمی که برای انجام معاملات در آن مکان طراحی و پیش‌بینی گردیده است عمل شود . بورس کالا بازاری مدرن و منسجم است که در مقابل بازارهای سنتی و غیر منسجم مبادرت به سازمان‌دهی معاملات بورسی در شکل واحدی می‌نمایند . طرفین عقد با مراجعه به بورس و سفارش انجام معامله به کارگزار بورس دیگر نیاز به پیدا کردن طرف مقابل برای انعقاد قرارداد ندارند زیرا طرف مقابل قرارداد نیز خود به بورس مراجعه کرده و سفارش متقابل برای انجام معامله به کارگزار می‌دهد و کارگزاران بر اساس سفارش مشتریان ( سفارش‌دهندگان ) در تالار بورس اقدام به معامله می‌نمایند . پس در خارج از بورس نمی‌توان قراردادی را منعقد کرد که همان آثاری را داشته باشد که قراردادهای آتی منعقد در بورس کالا نیز دارد. علاوه بر ضرورت انعقاد قرارداد در تالار بورس مداخله کارگزار در انعقاد قرارداد آتی نیز ضروری است[۱۷۶] .
۲ ) ضرورت انعقاد قرارداد توسط کارگزار
در انشای معاملات اصل بر این است که هر شخصی که معامله منعقد می کند مطابق با ماده ۱۹۶ قانون مدنی آن معامله برای خود اوست و آثار آن نیز تنها نسبت به وی جریان پیدا می‌کند مگر اینکه هنگام عقد خلاف آن تصریح شود یا بعداً معلوم گردد که عقد برای او نیست و برای شخص دیگر منعقدشده است . همان‌گونه که بیان شد معاملات بورسی ازجمله قرارداد آتی باید از طریق کارگزار واقع شود مطابق آیین‌نامه‌ی معاملات بورس فلزات تهران و کالاهای کشاورزی، کارگزاران کسانی هستند که در بورس برای دیگران خریدوفروش می‌کنند درواقع کارگزاران واسطه‌های حرفه‌ای هستند که متخصص امر و کارشناس درزمینه انعقاد معاملات بورسی می‌باشند. طرفین اصلی قرارداد آتی می‌بایست به این کارشناسان و متخصصان جهت انعقاد قرارداد مراجعه نمایند و صلاحیت آن‌ها قبلاً تصدیق شده و به تأیید هیئت‌مدیره بورس رسیده و دیگران برای انجام معامله باید به‌وسیله همین اشخاص اقدام نمایند[۱۷۷].کارگزاران در زمان خاصی که از سوی بورس برای انجام معامله و دادوستد کالایی اعلام می‌گردد و معاملات در جریان است نباید محل معاملات که همان تالار بورس را ترک کنند و با دیگران تماس تلفنی یا حضوری داشته باشند . ازاین‌رو کارگزاران در تالار حالت قرنطینه دارند . این‌ها ازجمله شرایطی است که کارگزاران برای انجام معامله رعایت نمایند در غیر این صورت ممکن است معامله مورد تأیید اتاق پایاپای نباشد و درنتیجه قراردادی منعقد نگرد. بنابراین رعایت این شرط و تشریفات خاص جهت تشکیل قرارداد ضروری است بدین ترتیب هرگاه کسی بخواهد برای پوشش ریسک و ایمن نگه‌داشتن وضعیت و موقعیت خود از خطرات ناشی از نوسان قیمت اقدام به انعقاد قرارداد آتی بنماید می‌بایست درخواست خود را به کارگزار سفارش دهد تا کارگزار که اجازه‌ی ورود به تالار بورس را دارد اقدام به معامله بر اساس سفارش وی نماید[۱۷۸] .
انعقاد قرارداد آتی به‌واسطه‌ی کارگزار مطابق اصل عدم لزوم و معلوم بودن طرف معامله است یعنی قرارداد آتی ازجمله قراردادهایی نیست که شخصیت طرف مانند طرف عقد در نکاح و وقف در انعقاد آن مؤثر باشد . حال سؤالی که مطرح می‌شود این است که کارگزار در انعقاد قرارداد آتی حق‌العمل کار است یا به نمایندگی از طرفین مبادرت به انشاء معامله می کند و یا اصیل در معامله تلقی می‌گردد.
۱-۲) کارگزار به‌عنوان نماینده طرفین
اصل در معاملات این است که هر معامله‌ای که انجام می‌شود برای انشاءکننده‌ی آن است و معامله‌کننده اصیل نامیده می‌شود. گاهی کسی معامله‌ای را انجام می‌دهد اما اصیل در معامله نیست یعنی آن معامله و آثارش برای او نبوده و برای شخص دیگری است که معامله‌کننده به نمایندگی و نیابت از طرف او اقدام می‌کند . نماینده نایب اصیل می‌باشد که به نام اصیل و به‌حساب او عمل می‌کند . در حقوق مدنی ایران اعطای نیابت و نمایندگی یا به‌موجب اذن اصیل است همانند عقد وکالت که در ماده ۶۵۶ قانون مدنی اشاره‌شده است یا اذن قراردادی در بین نبوده بلکه حکم قانون منشأ اعطای نیابت بوده که معروف به نمایندگی قانونی است.
اولی : نمایندگی مستقیم قانونی مانند نمایندگی ولی قهری از مولی‌علیه خود. دوم: نمایندگی غیرمستقیم یا نمایندگی به‌حکم دادگاه مانند نمایندگی قیم از محجور تحت قیومت طبق ماده‌ی ۱۲۲۲ قانون مدنی نصب قیم به‌حکم دادگاه برمی‌گردد[۱۷۹].اما نمایندگی تجاری متفاوت از نمایندگی مدنی است و آن عبارت است از مأموریت دائم یا موقت که از طرف بازرگان به شخص نماینده تفویض می‌شود که برای اداره امور تجاری یا بنام بازرگان اقدام نماید بدون اینکه شخصاً مسئولیت یا تعهدی داشته باشد[۱۸۰] یا مستقلاً به مسئولیت خود عمل می‌کند[۱۸۱].
با توجه به مقدمه‌ی مذکور کارگزاری که در بورس اقدام به انجام معامله می‌نمایند و حق‌الزحمه خود را از بابت انجام معامله از طرفین معامله دریافت می‌دارد را نمی‌توان نماینده تجاری طرفین نامید ، بلکه رابطه کارگزار با مشتری رابطه وکیل با موکل است زیرا کارگزار حق‌العملکار است و به‌تصریح قانون تجارت رابطه حق‌العمل و آمر رابطه وکیل با موکل است[۱۸۲] .هرچند ممکن است که کارگزاری که در تالار بورس اقدام به معامله می کند ، خود نماینده شرکت یا مؤسسه‌ای باشد که از طرف آن مؤسسه اقدام می‌کند. کارگزار معامله را به نام خود و به‌حساب سفارش‌دهنده انجام می‌دهند لذا کارگزار نماینده تجارتی طرفین نیست بلکه حق‌العمل‌کاری است که معامله را به نام خود و به‌حساب طرفین منعقد می‌کند[۱۸۳].
۲-۲) کارگزار به‌عنوان حق‌العمل کار
گاه انجام امور تجاری توسط خود تاجر انجام نمی‌گیرد بلکه از خدمات اشخاص دیگری که آمادگی کار موردنظر رادارند استفاده نموده و به وساطت ایشان موجبات تسهیل معاملات و امورات تجاری خود را فراهم می‌نمایند . ازجمله طرق و وسایل تسهیل معاملات ، حق‌العمل‌کاری است[۱۸۴] و آن عبارت است از انجام خرید یا فروش یا هر نوع عمل تجاری با اخذ کارمزد به‌حساب دیگری و از طرف دیگرکسی را که انجام خرید یا فروش را به عهده‌ی دیگری محول می‌دارد آمر و دیگری را عامل یا حق‌العمل کار می‌نامند[۱۸۵] بنابراین حق‌العمل کار شخصی است که معاملاتی به نام خود ولی به‌حساب دیگری می‌کند[۱۸۶].
ماده ۳۷۵ قانون تجارت درباره می‌گوید”در هر موردی که حق‌العمل شخصاً می‌تواند خریدار یا فروشنده واقع شود اگر انجام معامله به آمر بدون تعیین طرفین معامله اطلاع دهد خود طرف معامله محسوب می‌شود ” ازاین‌رو حق‌العمل کار موظف است معاملاتی که آمر به او دستور می‌دهد انجام دهد و نباید در انجام آن اهمال و غفلت ورزد و الا مسئول خواهد بود.
ماده ۳۸۵ قانون تجارت حق‌العمل کار را به‌جز در مواردی که استثنا شده است همانند وکیل دانسته و مقررات راجب وکالت را در حق‌العمل‌کاری نیز لازم الرعایه می‌داند. و طبق ۶۶۶ قانون مدنی ” هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاُُ وکیل مسبب آن محسوب گردد مسئول خواهد بود” حق‌العمل کار فقط در مورد معاملات تجاری یعنی خرید یا فروش کالاهای بازرگانی نیست بلکه شامل همه‌ی انواع معامله می‌شود[۱۸۷] . نباید حق‌العمل کار را با نماینده‌ی تجاری اشتباه نمود زیرا نماینده‌ی تجاری معاملات را به نام تاجر یا تجارت‌خانه‌ای که نماینده اوست انجام می‌دهد ولی حق‌العمل کار گرچه به‌حساب آمر عمل می کند ولی به اسم خود عمل می کند[۱۸۸].و اغلب نام آمر خود کتمان می‌کنند و حتی طرف معامله حق‌العمل کار نمی‌داند معامله برای کیست . حق‌العمل کار به‌جز در مواردی که آمر دستور داده باشد حق ندارد نام آمر را افشا کند[۱۸۹]. همچنین حق‌العمل کار موظف است آمر را از نتیجه اقدامات خود فوراً آگاه نماید و انجام معامله را به اطلاع او برساند . ماده‌ی ۳۵۹ قانون تجارت در این خصوص می‌گوید ” حق‌العمل باید آمر را از جریان اقدامات خود مستحضر داشته و مخصوصاً در صورت انجام مأموریت این نکته را به‌فوریت به او اطلاع دهد. “پس‌ازآنجام مأموریت و انعقاد معامله وظیفه‌ی حق‌العمل کار به پایان رسیده ، مستحق دریافت حق‌العمل و مسئول اجرای معامله نیست مگر آنکه شخصاً ضمانت طرف معامله را کرده باشد یا عرف تجارتی او را مسئول بشمارد یا اینکه در انجام‌وظیفه‌ی خود قصور کرده باشد . مثلاً معامله را با شخصی که اصولاً قابل‌اعتماد نیست یا دارای اعتبار نمی‌باشد انجام داده باشد[۱۹۰]. با توجه به تعریف کارگزار در آیین‌نامه معاملات بورس که عبارت از شخصی است که برای دیگران دادوستد می‌کند و در تالار بورس معامله را به نام خود و برای مشتری با کارگزاران دیگر منعقد می کند و در برابر عمل خویش کارمزد و حق‌العمل دریافت می‌کند مصداقی از حق‌العمل‌کاری است . کارگزار بورس به‌حساب آمر و سفارش‌دهنده ولی به نام خود اقدام به انجام معامله می‌کند بنابراین کارگزار حق‌العمل کار است و ویژگی‌های خاصی که کارگزار بورس نسبت به دیگر حق‌العملکاران دارد ضمانت اجرای معامله است چون معاملات بورس منحصراً توسط کارگزاران انجام می‌گیرد و هنگام معامله نام مشتریان و سفارش‌دهندگان اعلام نمی‌شود کارگزاران شخصاً ضامن اجرای معامله نیز می‌باشند[۱۹۱] ، لذا کارگزار حق‌العمل‌کاری است که به نام خود و به‌حساب دیگری معامله می‌کند و ضامن اجرای معامله می‌باشد.
ب) نقش اتاق پایاپای در انعقاد قرارداد آتی
معنی اتاق پایاپای تسویه کردن و تهاتر کردن می‌باشد و اتاق پایاپای در بورس کالا محلی است که وظیفه تأیید معاملات واقع‌شده و تسویه و پایاپای کردن قراردادهای معامله‌شده در تالار بورس را به عهده دارد .اتاق پایاپای از تشکیلات اداری و الحاقی به بورس است . اعضای اتاق پایاپای شامل کارگزاران و سایر اشخاص که صلاحیت عضویت آن‌ها بر طبق مقررات تأییدشده است ، می‌باشد . کارگزارانی که عضو این اتاق نیستند ، باید برای انجام سفارشات از طریق یکی از اعضای اتاق در بورس اقدام کنند . این اتاق به‌عنوان طرف سوم ناظر بر حسن انجام معاملات بورس به‌ویژه در قراردادهای آتی ایفای نقش می‌کند . درواقع اتاق پایاپای امکان ضمانت انجام معامله از سوی طرفین را به وساطت کارگزاران فراهم آورد . حسن عملکرد هر یک از دو طرف معامله‌کننده را تضمین می‌کند . وظیفه اتاق پایاپای کسب اطلاعات از رویدادها و معاملات روزانه و تأیید معاملات انجام‌شده و درنهایت تسویه معاملات واقع‌شده می‌باشد[۱۹۲] .طرفین قرارداد آتی معمولاً یکدیگر را ملاقات نمی‌کنند و با مراجعه به کارگزار ، قصد و نیت خود را بر اساس سفارشی که می‌دهند ارائه و بیان می‌کنند . اتاق پایاپای همانند طرف معامله اقدام می‌کند و ضمانت اجرای معامله با اتاق پایاپای است ازاین‌رو به‌منظور تضمین انجام تعهدات ، اتاق از اعضای خود می‌خواهد تا سپرده‌ای به‌صورت نقدی یا ضمانت‌نامه بانکی و یا اوراق بهادار نزد اتاق پایاپای توزیع نمایند[۱۹۳] تا چنانچه از ایفای تعهدات ناشی از معاملات ، نکول و امتناع گردید ، از محل وجوه پرداختی به‌عنوان وجه التزام استفاده گردد . به‌طورکلی برای انعقاد معامله‌ای در بورس ، نخست می‌بایست مشتری درخواست و سفارش خود مبنی بر خریدوفروش یا تحویل و دریافت کالا را به کارگزار یا نماینده ارائه نماید . کارگزار نیز سفارش مشتری خود را در تالار معاملات بورس منعکس و به روش حراج حضوری اقدام به معامله و دادوستد با دیگر کارگزارآن‌که سفارش متقابل از مشتریان خود دریافت کرده‌اند می‌کند . پس‌ازانجام معامله و ثبت آن در شبکه رایانه‌ای بورس ، اطلاعات مربوط به معامله انجام‌شده وارد اتاق پایاپای می‌گردد . در این اتاق ، اطلاعات مربوط به معاملات پردازش و گزارش نهایی مبنی بر تأیید و صحت و سلامت معامله تهیه و برای کارگزاران ارسال می‌گردد . ایجاب و قبول کارگزاران به‌تنهایی برای اعتبار قرارداد آتی در ایجاد آثار حقوقی کافی نیست بلکه پس از ایجاد و حدوث ایجاب و قبول مهر تأیید اتاق پایاپای حساب خود را با تمامی کارگزاران تسویه می‌کند . کارگزاران نیز به‌نوبه خود حساب خود را با مشتری تسویه نموده و آگهی انجام معامله را برای مشتری ارسال می‌دارند با توجه به آنچه گفته شد ، یکی دیگر از تشریفات در انعقاد قرارداد آتی ، تأیید معامله مزبور توسط اتاق پایاپای است . پس از صدور این گواهی قرارداد آتی به‌طور صحیح واقع‌شده و توسط کارگزار به اطلاع مشتری که درواقع اصیل در معامله است ، می‌رسد .
ج) ضرورت تأدیه سپرده حسن انجام تعهد[۱۹۴]
در تعریف قرارداد آتی گفتیم : قراردادی است که طرفین با پرداخت سپرده حسن انجام تعهد ، متعهد به تحویل و دریافت کالایی با اوصاف و ویژگی‌های مشخص و منطبق با استاندارد باقیمت معین و درزمانی معین در آینده تحت نظارت بورس کالا می‌باشند . همان‌گونه که تعریف مزبور بیان گردیده است ، برای انعقاد قرارداد آتی تأدیه مبلغی به‌عنوان سپرده حسن انجام تعهد به بورس کالا الزامی است . وضعیت سپرده مذکور به همراه دیگر مدارک و اطلاعات مربوطه به انجام معامله به‌وسیله کارگزار به اتاق پایاپای سپرده می‌شود تا به تأیید نهایی آن اتاق برسد و گواهی انجام معامله صادر شود . گفتیم قرارداد آتی زمانی محقق و منعقد می‌گردد که اتاق پایاپای گواهی انجام معامله را صادر و به کارگزار بدهد . یعنی ایجاب و قبول کارگزاران طرفین معامله به‌تنهایی نمی‌تواند منشأ اثر حقوقی گردد بلکه گواهی درستی انجام معامله مبنی بر رعایت کلیه تشریفات و مقررات بورس ضروری است . یکی از تشریفات مزبور ، سپرده حسن انجام تعهد از سوی مشتری که همان تولیدکننده ، مصرف‌کننده و سرمایه‌گذاری است ، می‌باشد . مادام که سپرده مذکور نزد بورس توزیع نشود و مدارک و مستندات آن را کارگزار به اتاق پایاپای ندهد معامله انجام‌شده مطابق مشتری به تأیید اتاق مذکور نرسیده قرارداد آتی منعقد نمی‌گردد. سپرده حسن انجام تعهد همان‌طور که از نام آن پیدا است مبلغی وجه نقد یا هرگونه دارایی دیگر از قبیل ضمانت‌نامه بانکی ( بدون قید شرط ) است که باید به کارگزار پرداخت شود عمده ویژگی‌های قرارداد آتی در بورس که آن را از دیگر قراردادها و معاملات در بورس و نیز در بازارهای خارج از بورس متمایز می‌کند سپرده حسن انجام تعهد است ک به‌طور سازمان‌یافته و نظام‌مندی قراردادهای آتی در بورس اجرا و توزیع می‌گردد. اگر دو سرمایه‌گذار مستقیماً با یکدیگر توافق کنند که کالایی را در آینده باقیمت مشخصی مبادله کنند با ریسک و خطرات زیادی مواجه خواهند شد . مثلاً ممکن است یکی از سرمایه‌گذاران از معامله پشیمان شده سعی می‌کند از انجام تعهداتی بر ذمه‌اش واقع است خودداری کند یا اینکه سرمایه‌گذار منابع مالی لازم برای ایفای تعهد را در اختیار نداشته باشد . به همین جهت یکی از مهم‌ترین نقش‌های بورس ، سازماند هی معاملات به‌گونه‌ای است که خطرات ناشی از اجرای تعهدات حذف گردد. ازاین‌رو اهمیت و نقش سپرده حسن انجام تعهد آشکار می‌گردد. بنابراین هدف مستقیم سپرده حسن انجام تعهد کاهش احتمال متضرر شدن یکی از طرفین معامله در بازار به خاطر عدم انجام تعهدات متعهد می‌باشد[۱۹۵]. تعیین میزان سپرده از اختیارات بورس می‌باشد و معمولاً ۲ تا ۱۰ در صد معادل ارزش کالای مورد تعهد است . در بورس سپرده حسن انجام تعهد به سپرده اولیه معروف است[۱۹۶] این سپرده به‌حساب ویژه‌ای به نام “حساب ودیعه” [۱۹۷] واریز می‌گردد . این سپرده‌ها به عنوان ابزاری برای کاهش خطرات عدم توانایی انجام تعهد به‌کاررفته می‌شود . در بورس قیمت کالاها روزانه اعلام می‌گردد که بر اساس آن سپرده حسن انجام تعهد نیز تعدیل می‌شود یعنی اتاق پایاپای مطابق قیمت اعلام‌شده بورس ، ما به تفاوت آن را باقیمت تثبیت‌شده در قرارداد ،محاسبه و ازلحاظ مثبت و منفی بودن به‌حساب متضرر و منتفع منظور می کند . روند تسویه به‌نحوی‌که بیان شد روزانه از سوی بورس و اتاق پایاپای تا هنگام سررسید اعمال می‌گردد . حال ببینیم این سپرده همان جریمه عدول محسوب می‌شود یا وجه التزام است و اگر وجه التزام است آیا جانشین عدم انجام تعهد می‌گردد یا خسارتی که به‌طرف متقابل وارد می‌شود..
۱) بیعانه[۱۹۸]
بیعانه درمتون حقوقی منصوص نیست بلکه اصطلاحی است معمول و متداول در معاملات و آن پولی است که خریدار برای انجام دادن معامله پیشکی به فروشنده دهد[۱۹۹] . در متون حقوقی بیعانه مقداری از ثمن است که بابت اطمینان بایع از طرف مشتری به او پرداخت می‌شود خواه تسلیم مبیع مدت داشته باشد (مانند بیع سلم) خواه مدت نداشته باشد[۲۰۰]. بنا بر تعریف مذکور پرداخت بیعانه از سوی یکی از طرفین است که نشانه حسن نیست به انجام معامله می‌باشد و از این طریق جزم در قصد و نیت بیان می‌دارد. در فقه اصطلاح عربون در مورد بیعانه بکار رفته و آن و آن قسمتی از ثمن است که برای معامله پرداخت می‌گردد[۲۰۱].
آنچه در قراردادها مهم است قصد و اراده افراد می‌باشد که ماهیت یک‌چیز را روشن می‌گرداند . بر اساس اراده افراد و عرف تجارتی و عرف انعقاد قرارداد بیعانه گاهی مستقل از معامله و بیع است که علی‌الحساب هنگام انعقاد قرارداد از طرف مشتری به بایع پرداخت می‌گردد و بدین ترتیب بر لزوم عقد تأکید دارد . گاه بیعانه جریمه عدول از انجام تعهدات است یعنی کسی که بیعانه می‌پردازد حق برهم زدن معامله را دارد. گاه نیز هدف از پرداخت بیعانه ایجاد حق تقدم برای مشتری است بدین نحوی که شخصی مالی را می‌پسندد و مقداری وجه به صاحب آن می‌پردازد و از او می‌خواهد تا مدت معینی آن را به کسی نفروشد و اگر در آن مدت نیامد و نخرید مبلغی که پیشکی داد ( و قرار بود که در صورت وقوع بیع جزء ثمن گردد) متعلق به‌طرف باشد[۲۰۲].
بنابراین بیعانه مقدار وجهی است که مشتری با پرداخت آن حسن نیت خود را برای انجام معامله نشان می‌دهد و در صورت بروز احتمال عدم انجام وجه پرداختی به تملیک‌طرف مقابل درآید . اما اگر معامله صورت گرفت مبلغ پرداختی جزء ثمن می‌باشد. سپرده حسن انجام تعهد را نمی‌توان بیعانه تلقی کرد زیرا همان‌گونه که بیان شد این سپرده جدای از قیمت و ثمن معامله می‌شود . و بر اساس قیمت اعلامی از سوی بورس روزانه تسویه و تعدیل می‌گردد . هدف از پرداخت سپرده حسن انجام تعهد تضمین اجرای تعهدات طرفین و سیستمی برای کاهش خطر نکول و امتناع از انجام تعهد می‌باشد و نیز سپرده حسن انجام تعهد از سوی طرفین پرداخت می‌گردد درحالی‌که بیعانه را یکی از طرفین می‌پردازد و معمولاً پرداخت از سوی خریدار کالا و مشتری صورت می‌گیرد.
۲- جریمه عدول
مبلغ پولی است که هنگام انعقاد عقد توسط یکی از طرفین پرداخت می‌شود .هدف این است که شخصی که مبلغ را می‌پردازد حق عدول و رجوع از معامله را دارد که با صرف‌نظر کردن از آن می‌تواند قرارداد را فسخ کند . همچنین اگر طرف دیگر قرارداد نیز بخواهد معامله را برهم زند با در دو برابر جریمه عدول قرارداد ا فسخ می کند .” برای اینکه جریمه عدول تحقق پیدا کند قرارداد باید آن را صریحاً پیش‌بینی کند . به‌عبارت‌دیگر پرداخت وجه در موقع انعقاد قرارداد ظهور در بیعانه دارد مگر اینکه خلاف آن در قرارداد پیش‌بینی‌شده باشد[۲۰۳]. “درواقع با پرداخت جریمه عدول طرفین به‌طور ضمنی شرط خیار را در قرارداد می‌گنجانند تا در مدت معینی که از سوی آن‌ها تعیین می‌گردد اعمال می‌شود . در صورت وقوع معامله جریمه عدول از کل بهای مورد معامله کسر می‌گردد و کسی آن را دریافت می‌کند باید آن را از طلبش کسر کند[۲۰۴]. سپرده حسن انجام تعهد در قراردادهای آتی اولاً توسط طرفین پرداخت می‌گردد ثانیا سپرده مذکور بخشی از قیمت قرارداد نیست بلکه جدای از قمت معینی است که در قرارداد آتی ثبت می‌گردد ثالثاً جریمه عدول در مقابل حق الرجوع از معاملات است؛ درصورتی‌که سپرده حسن انجام تعهد نوعی تأکید بر انجام معامله می‌باشد ، به همین دلیل نمی‌توان سپرده حسن انجام تعهد یا سپرده اولیه را جریمه عدول نامید.
۳) وجه التزام[۲۰۵]
وجه التزام میزان خسارت ناشی از تخلف از عدم اجرای قرارداد یا تأخیر از اجرای آن است که هنگام عقد به‌طور مقطوع توسط طرفین معین می‌گردد و به‌موجب آن متعهد در مقابل متعهد له ملزم می‌شود درصورتی‌که به عهد خود وفا نکند مبلغی پول به او پرداخت کند[۲۰۶]، جون وجه التزام مشخص و مقطوع می‌باشد برای تعیین میزان نیاز به اقامه دلیل از سوی متعهد له نیست و به‌محض عدم اجرای تعهد ، متعهد باید میزان وجه التزام را به متعهد له پرداخت کند ، اگرچه متعهد هیچ‌گونه خسارتی از عدم اجرای تعهد متحمل نشده باشد[۲۰۷].
در قراردادهای آتی مبلغی که باید به‌عنوان سپرده حسن انجام تعهد نزد بورس به‌واسطه کارگزار به ودیعه گذاشته شود اولاً مقطوع و مشخص است و ثانیا برای جبران خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد متعهد می‌باشد. هرچند سپرده حسن انجام تعهد مقطوع و مشخص است که معمولاً ۲ تا ۱۰ درصد معادل کل بهای کالای مورد معامله است اما بر اساس قوانین و مقررات بورس کالا، مبلغ سپرده اولیه از طریق تسویه روزانه بر مبنای قیمتی که هرروز توسط بورس برای کالای مورد مبادله اعلام می‌گردد تعدیل می‌شود ازاین‌رو سپرده حسن انجام تعهد در بورس که معروف به سپرده اولیه است نه بیعانه است نه جریمه عدول بلکه وجه التزامی است که با توجه به نقش بورس در ساماندهی و حاکمیت نظام واحد از سوی بورس تعیین می‌شود . حال وجه التزامی که در قرارداد آتی توزیع می‌گردد آیا جانشین اصل تعهد می‌گردد یا خیر . به عبارتی وجه التزامی که برای عدم ایفای تعهد پیش‌بینی گردیده است آیا قاب
فرم در حال بارگذاری ...
|
[دوشنبه 1401-04-13] [ 05:50:00 ب.ظ ]
|
