جواب: در فرض مذکور حرمت تکلیفی مسلم است و معصیت بزرگی مرتکب شده اند ولکن موجب قصاص و دیه نیست^[۲۸۸]»، به هر حال بنظر ما به دلیل فقدان نص قانونی ‌در مورد ترک فعل، و نیز ظهور روشن عبارات بندهای سه گانه ماده ۲۰۶ ق.م.ا به عنوان نص اصلی رکن مادی و معنوی قتل عمدی^[۲۸۹]، ترک فعل نمی تواند به عنوان عنصر مادی قتل عمدی مورد استناد قرار گیرد. این نوع از ترک فعل مشمول بند ۲ ماده واحده قانونی خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی می‌باشد که به موجب آن:” هرگاه کسانی که حسب وظیفه یا قانون مکلفند به اشخاص آسیب دیده یا اشخاصی که در معرض خطر جانی قرار دارند کمک نمایند از اقدام لازم و کمک به آن ها خودداری نمایند به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد“. لازم به ذکر است علاوه بر موارد پیش گفته، باید به مشکل اثبات رابطه علیت در حالت ترک فعل نیز اشاره نمود؛ به عبارت دیگر، با توجه به لزوم وجود رابطه علیت بین رفتار مرتکب و نتیجه حاصله، حتی بر فرض قبول ترک فعل به عنوان رفتار مرتکب، اثبات اینکه مرگ قربانی در اثر ترک فعل مرتکب، واقع شده است، مشکل و بعید به نظر می‌رسد؛ بحث را در قالب چند مثال پی می گیریم: شخصی را که در اثناء نزاع، توسط فرد دیگری مجروح شده است، به بیمارستان آورده و پزشک از رسیدگی به وضع او خودداری می‌کند، و مجروح می میرد؛ فردی در یک استخر و یا دریا، دیگری را که شنا نمی داند، به داخل آب پرتاب می‌کند؛ غریق نجات به کمک قربانی نرفته و وی خفه می شود؛ فردی روی صورت نوزادی، شیئی که موجب خفه شدن وی می شود، می‌گذارد؛ والدین نوزاد با علم ‌به این موضوع، از برداشتن شیء روی صورت نوزاد خودداری کرده و وی خفه می شود. دقت در مثال‌های فوق و مثالهایی از این دست نشان می‌دهد که رابطه علیت کماکان بین فعلی که مجنی علیه را در حالت خطر قرار داده است و مرگ وی برقرار بوده و ترک فعل نمی تواند علت مرگ به حساب آید؛ به عبارت دیگر در مثال اول رابطه علیت بین جرح وارده و مرگ، در مثال دوم بین عمل فرد پرتاب کننده در آب و غرق شدن مجنی علیه و در مثال سوم بین گذاشتن شیء روی صورت نوزاد و خفه شدن وی برقرار است؛ و در صورت ارجاع موضوع به پزشکی قانونی، در مثال اول، مرگ ناشی از جرح، در مثال دوم، مرگ ناشی از خفگی در آب و در مثال سوم، مرگ ناشی از نرسیدن هوا به نوزاد و خفگی او شناخته می شود که به ترتیب منتسب به شخصی که جرح را وارد ‌کرده‌است، شخصی که مجنی علیه را در آب انداخته و شخصی که شیء را روی صورت نوزاد انداخته است، می شود.

در حقیقت، ترک فعل موجب خونریزی در اثر جرح و نهایتاً مرگ قربانی در مثال اول، خفگی در آب در مثال دوم و نرسیدن هوا و خفگی نوزاد در مثال سوم نشده است؛ هر چند ثابت شود، تارک فعل می توانسته است با انجام فعل، از وقوع مرگ جلوگیری کند؛ زیرا برای اثبات رابطه علیت، باید رفتار مرتکب، مرگ را به وجود آورد؛ و قدرت بر ایجاد مانع، هیچ گاه کافی برای اثبات رابطه علیت نمی باشد^[۲۹۰]. لازم به ذکر است در موارد فوق تفاوتی بین زمانی که قربانی توسط دیگری در حالت خطر قرار گرفته باشد و حالتی که عامل دیگری در وقوع خطر دخالت نکرده است، وجود ندارد؛ لذا مجروح شدن خود به خودی قربانی، لیز خوردن و افتادن قربانی در آب و افتادن شیء روی صورت نوزاد توسط باد، تفاوتی با انجام این امور توسط عامل انسانی ندارد؛ در نتیجه نمی توان قائل ‌به این نظر شد که در حالت وقوع خطر در اثر عوامل طبیعی و یا توسط خود قربانی، قتل عمدی محقق است، زیرا بین دو دسته مثال فوق تفاوتی وجود ندارد و در حالت‌های دوم نیز مرگ در اثر عوامل طبیعی ویا علل منتسب به قربانی به وجود آمده است؛ برای مثال در صورتی که فردی به قصد خودکشی، خود را در قسمت عمیق آب استخر بیندازد و نجات غریق عمدا و به قصد قتل از نجات او خودداری کند؛ در صورت پذیرفتن ترک فعل به عنوان عنصر مادی قتل عمدی، در اینجا نیز نجات غریق قاتل عمدی به شمار می رود، در حالی که در اینجا نیز مرگ به خود قربانی منتسب بوده و تفاوتی با حالتی که دیگری، قربانی را در آب بیندازد، وجود ندارد.

لذا در صورت پذیرفتن ترک فعل به عنوان عنصر مادی قتل عمدی، تفاوتی در علت ایجاد خطر وجود نداشته و در هر حال ترک فعل، باید بتواند در صورت قرار گرفتن بین خطر به وجود آمده و مرگ قربانی، رابطه عامل قبلی را قطع و خود عامل به وجود آورنده مرگ به شمار آید؛ امری که در هر دوسته از مثال‌های فوق مفقود است. به نظر می‌رسد تنها در صورتی که تارک فعل، ابتدا به نوعی حیات قربانی را به خود وابسته کرده و سپس از انجام وظیفه خود کوتاه و موجب مرگ قربانی گردد، بتوان رابطه علیت را برقرار دانست، که در آن حالت نیز رابطه علیت بین ترک فعل و مرگ وجود ندارد، بلکه بین رفتار ابتدایی مرتکب که نوعی فعل محسوب می شود و مرگ قربانی رابطه وجود دارد. در قسمت ترک فعل مسبوق به فعل به تفصیل ‌به این مطلب خواهیم پرداخت. اما در حقوق آمریکا نیز یکی از مصادیق ارتکاب جرم، ترک فعل بوده^[۲۹۱] و حقوق ‌دانان از ترک فعل مسبوق به تعهد بحث کرده و آن را به عنوان عنصر مادی قتل عمدی پذیرفته اند؛ این حقوق ‌دانان معتقدند که برای مجرمانه بودن ترک فعل، ابتدا باید وظیفه ای قانونی برای انجام عمل وجود داشته باشد تا بتوان مرتکب را در قبال ترک آن مسوول دانست^[۲۹۲]. وظیفه قانونی انجام فعل نیز ممکن است از یکی از سه طریق زیر به وجود آید:

۱٫ به وسیله رابطه خویشاوندی بین مرتکب و قربانی؛ مانند رابطه بین والدین و بچه و زن و شوهر.

۲٫ به وسیله الزام قانونی(مانند تعهد قانونی بر اطلاع از میزان درآمد جهت اخذ مالیات)

۳٫ به وسیله قرارداد بین مرتکب و قربانی^[۲۹۳].