واژه « خلل » در زبان حقوقی مفهوم مشخص ندارد و معلوم نیست خللی که به اشتباه به درستی معامله می‌سازد تا چه میزان است؟ آیا عقد را باطل می‌کند و اجازه مشتبه نیز اثری در آن ندارد، یا عقد « غیرنافذ » است و رضای او می‌تواند به آن حیات حقوقی ببخشد. در این گونه موارد، دادرس باید در جست و جوی حکمی بر آید که مبیّن اراده قانون گذار باشد، و در همین کاوش است که « رویه قضایی » نقش بسیار مؤثر دارد.

۱-۵-۲-۳-۴ تناقض قانون

هرگاه اجرای یکی از اوامر قانون‌گذار با اطاعت از حکم او مخالف باشد، آن دو حکم را « متعارض » به نسبت میان آن ها را « تعارض » یا « تناقض » گویند. در مواردی که تاریخ وضع این دو قانون یکی نباشد، قانون جدید ناسخ قدیم است و احکام آن را باید در گفتار مربوط به نسخ قانون مطالعه کرد. ولی، گاه اتفاق می افتد که در یک مجموعه قواعدی بیان می شود که جمع آن ها ممکن نیست و مسلم است که مقصود قانون‌گذار نیز نسخ ضمنی هیچ یک از آن ها نبوده است. زیرا معقول به نظر نمی رسد که ماده اول قانون حکمی را انشاء کند، و ماده دوم همان قانون ناسخ حکم نخست باشد.(کاتوزیان،۱۳۸۵،ص۱۹۸) برای مثال، بر طبق ماده ۲۱۲ قانون مدنی^۱، معاملات غیر رشید به واسطه عدم اهلیت باطل است، در حالی که ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی^۲ این گونه معاملات را « غیر نافذ» و در پاره ای موارد صحیح دانسته است.

۱- ماده۲۱۲:« معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.»

۲- ماده۱۲۱۴:« معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از آنکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل و معذلک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است.»

۱-۶ قلمرو نظم عمومی

نوع نگرش به رابطه فرد و اجتماع و نحوه تحلیل این رابطه، نقش اساسی و مهمی در تعیین قلمرو نظم عمومی در بستر حقوق خصوصی ایفا می‌کند. از منظر فردگرایان که حاکمیت اراده را از لوازم شخصیت بشری می‌دانند و اراده فردی را بر اراده جمعی اجتماع مقدم می‌دارند، تنها قانون است که می‌تواند حاکمیت اراده فردی را محدود نماید و در صورتی که در قانون به تضییق اراده اشاره‌ای نشده باشد، باید اراده فرد را آزاد دانست. بنا بر این از منظر اینان، مقررات محدود کننده، قواعدی استثنایی به شمار می‌آیند.

اما اگر پای در رکاب مرکب اندیشه جمع‌گرایان نهیم و به انسان مستقل از اجتماع نیندیشیم، زندگی جمعی اقتضائاتی دارد که هر انسانی به عنوان عضو آن اجتماع در برابر اعضای دیگر، مکلف به تحصیل آن مقدمات است. تعهدهای بسیاری بر فرد تحمیل می‌شود و او با صرف اراده خود نمی‌تواند از آن ها شانه خالی نماید. حاصل نزاع دو مکتب در باب نظم عمومی، این گونه جمع‌بندی و تصویر شده است:

الف) از نظر مکتب فردگرایی، منبع نظم عمومی، تنها قانون است، ولی از منظر مکتب جمع‌گرایان، غیر از قانون، اخلاق حسنه، عرف و عادت هم در زمره منابع نظم عمومی است. در حقوق ایران، با عنایت به مواد ۱۰، ۹۷۵ و ۱۲۹۵ ق.م. اخلاق حسنه و عرف و عادت نیز از منابع نظم عمومی به حساب می‌آید.(الفت،۱۳۸۴،ص۸۷)

ب) بر اساس مبانی فکری مکتب فردگرایی، قواعد مربوط به نظم عمومی، تنها به قوانین کیفری، اساسی، مالیاتی و اداری اختصاص دارد، ولی قوانین در زمینه حقوق خصوصی (مدنی و تجاری) از تجاوز قواعد نظم عمومی مصون می‌مانند و آزادی اشخاص در این زمینه، قیدی نخورده و مطلق است. روشن است که قانون‌گذار ایران در اغلب قواعد مربوط به احوال شخصیه و حقوق اموال و مالکیت از این نتیجه پیروی نکرده و آزادی بی‌قید و شرط برای افراد قائل نشده و این امور را با نظم عمومی محدود ‌کرده‌است. (الفت،۱۳۸۴،ص۸۸)

ج) مطابق نظر فردگرایان، استناد به نظم عمومی، استثناست و در موارد تردید مخالفت با نظم عمومی، اصل حاکمیت اراده و صحت عمل حقوقی انجام شده، محکّم خواهد بود. اما بر اساس نظر جمع گرایان که نظم عمومی را استثنا نمی‌دانند و اصل در مقررات و قواعد قانونی را امری بودن می‌شمارند، در موارد مشکوک، به فساد عمل انجام شده، حکم می‌شود (کاتوزیان،۱۳۹۱، صص۱۶۲ و ۱۶۳).

۱-۶-۱ قلمرو قواعد نظم عمومی سیاسی

نظم عمومی سیاسی، همان معنای مرسوم و متعارف و سنتی نظم عمومی است و هدف از این نوع نظم عمومی حمایت از دولت و خانواده و فرد است. قواعد نظم عمومی سیاسی مانع می‌شود که افراد بتوانند در قراردادهای خصوصی خود به ارکان و نهادهای اساسی جامعه صدمه بزنند. بنا بر این، روشن است که این قواعد تنها جنبه بازدارندگی دارد و از حریم مصالح عمومی دفاع می‌کند و هیچ جنبه اثباتی و الزام به انجام امری ندارد. لذا دادگاه ها به استناد مخالفت با قواعد نظم عمومی سیاسی از اجرای پاره‌ای تعهدات و قراردادها که برای دولت و جامعه و یا خانواده و فرد زیانبار باشد، جلوگیری می‌کنند. قرارداد فروش حق رأی، توافق بر عدم نفقه در نکاح و یا قرارداد فروش آزادی و حیات فردی از آن جمله است (صفایی،۱۳۸۲،ص۵۳).

پایه و اساس قواعد نظم عمومی سیاسی را این مطلب بر پا می‌دارد که انسان در زندگی اجتماعی خود، آزادی کامل ندارد و باید به برخی امور پایبند باشد. انسان در برابر نهادهایی که لازمه زندگی اجتماعی است، مسئول و محدود است؛ ‌به این معنا که باید از پاره‌ای خواستهای فردی در جهت آن ضرورت‌های اجتماعی بگذرد. این ضرورتها ممکن است مربوط به دفاع از خانواده و حفظ و کیان آن باشد و یا به دفاع از خود فرد مربوط شود؛ ‌به این معنا که شخص نتواند آزادی خود را در آینده از بین ببرد و ممکن است به دفاع از حقوق دیگران و نهادها و سازمان‌های دولتی و به تعبیری حقوق اجتماع مربوط باشد. با وجود این، نمی‌توان به استناد این قواعد، به حریم مالکیت خصوصی تجاوز نمود و انسان را به انجام معامله‌ای وادار نمود.

۱-۶-۲ محدوده قواعد نظم عمومی اقتصادی

ورود مفهوم نظم عمومی اقتصادی به ادبیات حقوقی از دستاوردهای حقوق قرن بیستم است و گفته شده است قبل از آن سابقه‌ای ندارد. البته در گذشته هم قوانینی با صبغه نظم عمومی وضع شده است که وجهه اقتصادی ‌داشته‌اند، ولی هدف از وضع آن قواعد حمایت از آزادی معاملات و فعالیت‌های اقتصادی بود (صفایی،۱۳۸۲،ص۵۴). لیکن مفهوم نظم عمومی اقتصادی امروز که در قواعد حقوق مدنی قرن بیستم به بعد جای گرفته است، ‌معنایی متفاوت دارد و دارای هدفی دیگر است. در این مفهوم، دولت‌ها با نام توزیع عادلانه ثروت در اجتماع، اقتصاد جامعه را در نظارت و رهبری خود می‌گیرند. مبنای دخالت دولت در امور اقتصادی، نظم عمومی است و لذا آن را در برابر نظم عمومی حمایتی قبلی، نظم عمومی دخالتی هم می‌گویند.